《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其中，不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；具有实用性即客观有用性，是指该信息可以通过商业活动加以适用；权利人采取保密措施是指权利人采取合理的防止商业秘密被不当获取、披露的措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。据此我国商业秘密的要件包括秘密性、价值性、实用性和管理性（保密性）四个要件。商业秘密的范围即技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《反不正当竞争法》对商业秘密的界定比较周延和明确，与国际惯例基本一致，符合其他国家通行做法。但是，《反不正当竞争法》对商业秘密的界定也有不足，突出表现在“实用性”上。将“实用性”作为商业秘密的构成要件会存在三个问题。首先，不适应经济社会的发展。实现生活中，不存在有实用性而没有价值性的信息，因为有实用性就必有价值性。但是却存在有价值性却没有实用性的信息，如阶段性研究成果等尚未形成可实施方案的信息，或者如研究失败的数据、方法等消极信息。这些信息都没有现实的应用性，但并不代表它们没有价值。如果竞争对手获取它们，阶段性研究成果可以节省研究成本，研究失败的数据可以避免重蹈覆辙。如果实用性作为商业秘密的构成要件，那么这些具有潜在价值却没有现实适用性的信息就无法受到保护。
其次，与立法趋势相左。从立法技术上讲，所谓要件即是对定义对象的限定词。要件越多，被定义对象的范围就越小。因此，对保护的对象一般情况下尽可能地少用限定词，以扩大保护范围。国际立法普遍将商业秘密要件概括为3个，如世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）即将商业秘密要件概括为秘密性、价值性和保密性。不仅如此，我国立法也体现了这一趋势。2004年最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在界定技术秘密时明确取消了“实用性”要件。《商业秘密保护法（送审稿）》第1条第1款对商业秘密界定时，也没有将实用性作为要件。
其三，适用混乱。《反不正当竞争法》没有对实用性做进一步的解释，而国家工商总局《若干规定》将实用性与能为权利人带来经济利益合并解释为“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。普遍认为，《若干规定》这只是规定了商业秘密的价值性，仍没有明确实用性的含义。由于实用性没有明确的规范依据，不同人有不同的理解，如客观性、具体性或确定性等，在适用上引起混乱。
基于上述分析，我们认为应当删除实用性要件，将商业秘密界定为，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
二、侵犯商业秘密的表现形式
《反不正当竞争法》第10条禁止三种侵权行为，即不正当获取、披露、使用商业秘密的行为，违反约定或保密要求披露、使用商业秘密的行为以及恶意第三人获取、披露、使用商业秘密的行为。从整体上讲，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的界定也是比较科学合理的。《反不正当竞争法》禁止这些行为的精神与美国《统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》基本一致。但是，美国《统一商业秘密法》表述同样的内容用了312个字（翻译成汉语），日本用了498字，而《反不正当竞争法》用了235字。由此可见，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密行为的界定在表述上可谓言简意赅，立法技术比较科学合理。但是，《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密的规定也有缺陷，突出表现在对新型侵犯商业秘密行为调整的滞后性上。随着我国经济的发展，侵权行为的表现形式也相应发展，主要表现在三个方面：
（一）欺诈行为。欺诈是指采用捏造虚假事实或隐瞒事实真相的方法，骗取权利人商业秘密的行为。现实生活中，经常出现假借订立合同等名义，了解生产状况、骗取商业秘密的行为。
（二）不正当损毁。不正当损毁是指未经权利人许可，对权利人的商业秘密及其载体予以损坏、毁灭的行为。损毁商业秘密并非常见现象，因而过去一直未引起足够关注。1996年美国《经济间谍法》率先将损毁商业秘密列入经济间谍行为，表明损毁商业秘密的危害已日趋严重。我国实际上也存在损毁商业秘密的现象，2001年姜某等5位上海甲旅行社员工集体跳槽到较小的乙旅行社，临走时将公司电脑中预定团客户资料及各类业务文件全部删除，导致甲旅行社陷入极端被动的局面。
损毁商业秘密的危害主要表现在与申请专利、商标、注册名称、域名等知识产权结合上。以申请专利为例。申请专利的条件之一即要求专利具有新颖性，即目前世界上还没有同样的技术或者外观对外界公开，因此专利申请之前的技术秘密是公认的商业秘密。如果两个企业都在争取申请专利，侵权人为了抢占先机，将竞争对手的技术秘密予以损毁，阻滞其提出申请，按照专利申请在先原则，侵权人获得专利的可能就大大提高。
（三）辅助侵权。辅助侵权是指行为人明知或应知他人正实施不正当窃取、披露、使用和损毁商业秘密行为，仍然为其提供的保管、运输、邮寄、解译、分析等帮助行为。比如，盗取竞争对手新研发的样机，通过特定渠道运送出境进行拆解。再如盗取竞争对手的数据库，委托专家破译。这些运送人、破译专家在明知是商业秘密的情况下仍然提供帮助，使侵权人得以顺利获得商业秘密。1996年美国《经济间谍法》第2条将传送、交付、邮寄、运送商业秘密列为盗窃商业秘密的行为。实际上，我国也有类似规定，《商标法实施条例》规定，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。之所以将此类行为归为侵权是因为如果没有这些帮助行为，他人的侵权行为不会顺利进行。因此，为直接侵权提供帮助的行为也是侵权行为。
三、《反不正当竞争法》禁止侵犯商业秘密条款的不足与完善
商业秘密条款主要有三个方面有待完善，即侵权主体需要扩充、侵权类型需要调整、法律责任需要补充三个方面。
（一）侵权主体
随着我国市场经济的发展，市场主体正实现由单位人向市场人的过渡，侵权行为人已突破了经营者的范围，主要包括两大类：
1、负有约定义务或保密义务的人，主要包括：①企业雇员；②离职人员（从目前来看，携带商业秘密跳槽是当前我国最主要的形式）；③因职务、业务需要接触权利人商业秘密的技术人员、律师、会计师、经济师、公司企业顾问、社会咨询或调查机构等；④因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、销售商、银行、委托加工单位；⑤商业秘密被许可使用人。
2、不负有保密义务但实施侵权的人，包括非法获取、披露、使用商业秘密的人和明知或应知商业秘密来源不正当仍获取、使用、披露的恶意第三人。这一类包括法人、自然人或其他经济组织。
由此可见，在市场经济条件下，商业秘密侵权主体已经不限于经营者。因此，建议将《反不正当竞争法》第10条侵权主体是经营者的表述删除，以扩大侵权主体的范围。
（二）侵权类型
1、用欺诈取代胁迫。《反不正当竞争法》第10条采用列举加概括的方式界定侵犯商业秘密行为。这种方式不仅易于理解、便于直接适用，而且能够适应经济发展，防止法外遗奸。这种方式要求列举类型应当是日常生活中常见的、具有代表性的行为，但是现实生活中，利用胁迫手段侵犯商业秘密的行为很少发生，不具有典型性。然而，欺诈与胁迫相比显然更具有代表性。日常生活中，经常出现假借订立合同、洽谈合资的名义，骗取商业秘密的现象。因此建议将欺诈替代胁迫。
2、删除允许他人使用。《反不正当竞争法》第10条第2、3项均有“允许他人使用”的规定，将其作为侵权的一种手段。但是这样规定存在两个问题。一是“允许”一词，在法律上有隐含“正当来源权利”的意思。一般只有权利人“允许”他人如何如何，很少听说侵权人会“允许”他人如何如何。《反不正当竞争法》这条规定与立法习惯不符，令人感到别扭。二是允许他人使用能够为披露所涵盖。允许他人使用是披露的后果之一，几乎无法想象不向他人披露却允许他人使用会是何种情况。因此基于上述二点，《反不正当竞争法》将“允许他人使用”规定有多余、累赘之嫌，建议删除。
3、增加新型侵权类型。即增加禁止损毁商业秘密条款，增加禁止为侵犯商业秘密提供保管、运输、邮寄、解译、分析等辅助侵犯商业秘密条款。
（三）法律责任
1、增加没收条款。《反不正当竞争法》第25条只规定了罚款，没有规定没收，这是一个重大缺陷。现代经济是知识经济，侵犯商业秘密的损失是巨大的，1996年美国参议院在赞同制定《经济间谍法》的报告中所指出，“在今天，商业秘密的价值犹如厂房设备之于企业价值一样。盗窃商业秘密所造成的损失甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损失还要大”。这从另一方面说明侵权人获得的利益是巨大的。如果只对其处以1到20万元的罚款，而不对其没收违法所得，未必使其真正受到惩罚。
2、增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的责任。现实生活中，侵犯商业秘密的情况非常复杂，在很多情况下，对侵犯商业秘密行为责令停止违法行为或罚款仍存在一些不可回避的问题。如载有商业秘密的图纸、软件及其他资料如何处理，侵犯商业秘密的产品如何处理。《反不正当竞争法》没有规定，而不作出处理，不仅会导致商业秘密被披露后果，而且容易使侵权人又发生新的侵权行为。因此建议增加侵权人返还商业秘密载体、销毁侵权物品、作案工具的法律责任。
（山东省工商局）
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