案例：在包装物上谎称产品为他人监制的违法性质探析

案情简介：

　　

        2009年6月8日，江西某市工商执法人员在市场巡查中发现，该市个体工商户徐某销售的津露牌料酒的瓶贴标签上标注有“精制黄酒、绍兴风味、绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制、A酒厂酿造、灌装日期：2009年3月10日”等文字信息。次日，绍兴市工商局提供的绍兴市丁港西湖头酒类有限公司的企业登记信息显示，该公司的经营范围是黄酒、白酒(不含进口)批发，在2005年8月31日因不按规定接受年度检验而被吊销营业执照(未注销)。之后，办案机关在A酒厂所在地工商局的协助下了解到上述津露牌料酒并非绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制及的事实及徐某明知该事实的情节。据此，办案机关决定对徐某予以行政处罚，但在徐某销售行为的违法性质认定问题上，办案机构与法制机构看法不一。
　　意见分歧：
　　办案机构认为，津露牌料酒瓶贴标签上的“精制黄酒、绍兴风味、绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制”非酒类产品国家标准要求必须标注的事项，且符合商业广告特征，应依照国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号)的规定，认定为广告宣传语，以《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传论处。
　　法制机构认为，A酒厂在其津露牌料酒瓶贴标签上标称“绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制”，足以使一般的消费者对该料酒的品质产生误解，应依照国家工商总局《关于对<反不正当竞争法>第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》(工商公字[2007]220号)的规定，认定为虚假表示，根据《反不正当竞争法》第二十一条的规定转致适用《产品质量法》第五十三条对徐某予以处罚。
　　法理辩析：
　　单从绍兴市工商局提供的绍兴市丁港西湖头酒类有限公司的企业登记信息来看，该公司虽然只具有黄酒、白酒(不含进口)批发经营权，但不能有效证明该公司不具备黄酒、白酒生产的监制能力，进而臆断A酒厂生产的津露牌料酒不具有绍兴风味，据此认定A酒厂构成虚假宣传或虚假表示行为是不严谨、不准确的。此外，绍兴市丁港西湖头酒类有限公司的企业名称权在其未依法办理注销登记的前提下，不因被吊销营业执照而随之丧失。办案机关不能以该公司在2005年8月31日被吊销营业执照为由作出该公司消亡的结论，从而直接认定“绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制”属虚假宣传或虚假表示。另从A酒厂的主观目的和违法方式来看，A酒厂应知绍兴黄酒在全国享有极高的知名度，为了较好地达到高调宣传和尽量规避侵权责罚的目的，A酒厂刻意在其津露牌料酒的瓶贴标签上标注“绍兴风味”，同时冠称被吊销营业执照的绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制，足以使一般的消费者误认为该津露牌料酒具有绍兴黄酒的品质，从而造成扰乱公平竞争秩序的危害后果。但A酒厂特有的违法方式并不在《反不正当竞争法》明确例示的不正当竞争手段之列，以致产生虚假宣传与虚假表示的争议。笔者认为，国家工商总局的工商公字[2007]220号答复与工商广字[2005]第173号通知关于在商品上标注虚假内容的规制既有异曲同工之效。其共同点便是规范的对象为商品包装物上关于产品质量的虚假标注，而差异集中表现在两个方面：一是认定虚假标注内容的范畴不同。工商公字[2007]220号文强调的是《反不正当竞争法》第五条第(四)项所列举的行为之外的且与商品质量相关的内容，而工商广字[2005]第173号文侧重于该商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等且符合商业广告的特征。二是法律规制的限定强度不同。工商公字[2007]220号文采用的是较为灵活、选择性措词“可以”而不是带强制性的“必须”依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。换言之，其他法律、法规对此有具体规定，可以从其规定;工商广字[2005]第173号文采用的则是较为明确的、刚性措词“包装物广告含有虚假内容的，除法律有明确规定的以外，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或引人误解的虚假宣传处理”，排斥了法律等级以下的法规、规章。就本案而言，“绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制”用语虽不属料酒产品国家标准要求必须标注的事项，也符合商业广告的特征，但《反不正当竞争法》第五条第(三)项与《产品质量法》第三十条、第三十七条对此均作了明确的规定，《产品质量法》第五十三条也规定了明确的罚则。鉴于徐某明知津露牌料酒并非绍兴市丁港西湖头酒类有限公司监制的事实，根据国家工商总局的上述两个文件的精神实质与新法优于旧法的法律适用原则，本案的处理可采取兼收并蓄的法律适用方式，即依照《反不正当竞争法》第五条第(三)项定性为不正当竞争行为，转致适用《产品质量法》第五十三条处罚，也可以直接适用《产品质量法》的相关规定定性处罚。
     个人认为，新法与旧法的区别时间应以法律最后修订时确定的施行时间为准，照此，《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的施行时间分别为2000年7月8日、1993年12月1日、1995年2月1日，相比而言，《产品质量法》也就自然属新法。
　　《广告法》第四十九条“本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”