我国尚处在转型社会阶段，一些法律制度尚不甚完善，法律空白也随处可见，国家为了填补立法上的空白，每年会出台一些新的法律法规或者对原来的法律法规进行修改，一些新的法律法规的出台是对旧的制度的继承和采纳，也有些法律法规的出台是对原来规定的否定，不具备连续性，因而给行政机关的各项管理工作带来了很多风险、影响和困难。本文就《物权法》第77条“住改商”的规定对工商注册登记带来的影响以及应对之策发表自己的观点，以待商榷。
一、物权法中“住改商”的规定及给工商部门行政许可带来的风险
将住宅改为商业用房会带来很多弊端和危害性，如干扰业主的正常生活、引发社会矛盾、造成小区公共设施使用紧张、产生安全隐患、破坏城市规划等。鉴于住宅改为商业用房带来的弊端和危害性，国家原来采取禁止的形式规定住宅不能改为商业用房，工商部门在企业注册时也明确规定，住宅不能作为企业的经营地址，然而随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快。住宅小区里附带性的商业需求也越来越多，同时，很多企业为了节省经营成本，更乐于租赁住宅用于经营使用。在各种综合因素推动下，“住改商”逐渐成为我国社会生活中的一种普遍现象，再对“住改商”做禁止性规定已经不适应社会的需求，因此《物权法》从保护权利人自由处分和尊重他人合法权益的角度出发，为“住改商”开了一道口子，该法第77条规定：“业主不得违反法律法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当有利害关系人的业主同意。”
这条规定可视为对“住改商”的一个解禁，势必会给工商部门在进行企业注册登记时带来很大的影响和风险，主要表现在以下两个方面：1、若注册人员不与时俱进，思想陈旧，对法律法规知识更新不及时，还是按照经验办事，对当事人按照规定取得其他有利害关系业主同意的住宅作为经营地址不予注册登记，这样申请注册人就可以工商部门行政许可不作为为由提请行政诉讼，工商部门承担败诉的风险。2、工商注册人员因为对该条规定存在理解偏差。过度放宽对“住改商”的条件，这样就使得与该住房有利害关系的第三人向法院提起诉讼，状告工商部门乱许可，要求撤销工商部门的许可，工商部门同样存在败诉的风险。
二、工商部门对物权法“住改商”规定带来风险的应对措施
针对以上两个存在的风险，工商部门应当采取各项措施，防止职权的错位和越位，防止“住改商”规定给工商部门带来的风险。
首先，从事注册登记的人员应当克服经验主义和教条主义的做法，加强对《物权法》的学习，与时俱进，更新观念，做好实施前的各项准备工作，做好普法宣传工作。
其次，正确理解《物权法》第77条的立法本意。《物权法》对于“住改商”的解禁不是全面的放开，而是有条件的解禁：第一，现行法律、法规以及管理规约并无一概否定禁止“住改商”。因此注册人员首先必须搞清哪些法律、法规对“住改商”是有限制的。《环境污染噪声防治法》、《大气污染防治法》、《民用爆炸物品管理条例》、《化学危险品安全管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》等，便对“住改商”设置了禁止性规定，当注册人员碰到这些情形时，应当排除上述“住改商”的可能性：这里所说的“法律、法规”应作广义理解，即应当视为包括法律、行政法规、规章以及地方性的法规和规章以及一些规范性文件。当然，这些规定成为“住改商”禁止性条件的前提必须是不违反上位法。同时，还应当考虑经营者“住改商”行为是否符合商品房建筑规划，如果经营者在“住改商”中拆改承重墙，或者未经规划行政主管部门批准。搭建建筑物、构筑物。或者擅自改变住宅外立面和在非承重外墙上另开门窗，损害业主利益或侵占业主的共有财产，工商部门就应当查处。第二，“住改商”应当取得有利害关系的业主的同意。有利害关系的业主是一个动态的概念，对此的认定带有主观性，不同的人的认定是不同的，如何将这种认定最大可能的客观化，是工商部门的工作人员最应该把握的问题。本人认为，主要从《物权法》的相邻权规定，看“住改商”是否已经实际损害相邻权或者给其他业主的相邻权造成损害，如是否影响到其他业主的用水、排水、通行、通风、采光、日照，是否存在因为经营者弃置固体废物、排放大气污染物、水污染物、噪声、光电磁波辐射等有害物资给其他业主带来财产或者人身安全上的损害或者损害的危险，如果存在上述情况的，则可认定其他业主为有利害关系的业主。至于征得有利害关系业主同意的方式，可以参照合同法的规定，工商部门在进行注册登记时只要经营者能够提供相关的证据能够证明有利害关系的业主同意这一事实就行，而无须要求书面同意还是口头同意。当然从避免行政许可风险角度出发，最好要求当事人提供书面同意的证据。根据《物权法》第78条规定，业主大会或者业主委员会的决定对业主具有约束力，“住改商”的经营者能够避开有利害关系的业主而直接与业主委员会签订协议，由业主委员会同意其“住改商”，工商部门对于这种情形，则要抱着谨慎的态度，防止经营者利用此来侵害有利害关系的业主的合法权益，
再次，在《物权法》对于何为利害关系以及如何征得相关利害关系人同意的规定不甚明确的情况下，工商部门可以要求经营者在提供经营地址的房产证明时，必须提供房屋租赁许可证材料。按现行法律，经营者对其经营地址的房产不一定享有所有权，只要其具备该房产的使用权即可，由房产部门出具的房屋租赁许可证须明示该房产具备从事商业活动的条件。
最后，根据《行政许可法》第46条及第47条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。因此工商部门防止“住改商”造成的风险最有效的方法就是举行听证，在充分听取经营者及有利害关系的业主的意见后在作出是否同意经营者将住房改为商用房来作为经营地址而实施行政许可的决定。
■叶启洋《中国工商管理研究》 2007年第12期
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