案情简介
1999年12月18日，A市南门沐浴中心有限公司──甲方与王西华──乙方签订了一份《酒店租赁协议书》。协议约定：“甲方将位于南门大街142号二楼约250平方米营业房，包括装饰结束、餐具、空调、冰箱、电视音响设备、营业执照等物品和手续齐全，水通电通，具备经营餐馆条件后，租赁给乙方使用。酒店名称为‘喜满楼酒店’”。双方还就租赁具体事项作了约定。协议订立后，王西华即以双方协议约定的“喜满楼酒店”名义对外开展经营。2000年1月21日被A市工商分局查处，要求其停止经营，接受调查。同月25日，A市工商分局发出行政处罚告知通知书，对原告以“喜满楼酒店”名义进行的无照经营活动拟作出“没收非法所得，处以5000元罚款”的行政处罚。1月24日王西华停止经营活动，1月29日撤出该租赁场所并书面通知沐浴中心，沐浴中心于当日用防盗门将该经营场所封闭。在此期间沐浴中心向A市工商分局出具公函，题为《关于我公司下属单位‘喜满楼酒店’要求领取执照一事的说明》，并于同月21日和24日分别为“喜满楼酒店”办理了卫生许可证和营业执照，证照上载明的负责人均为王西华。同年3月4日A市工商分局认定前述行为系王西华违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下称《暂行条例》）第七条的规定，依据该《暂行条例》第二十二条及其《实施细则》第十五条的规定，决定对王西华作出没收非法所得15000元，并处罚款5000元的行政处罚。而后，王西华认为导致上述结果发生的过程完全在于沐浴中心未能全面及时履行合同义务所致，遂就其与沐浴中心企业租赁合同纠纷一案向该市幸福区人民法院提起民事诉讼，要求沐浴中心退还保证金、未承包47天的承包金以及承担工商部门的处罚金和本案诉讼费等。2000年3月29日该市幸福区人民法院作出一审判决。当事人不服判决提起上诉，同年5月17日市中级人民法院作出二审判决。两审人民法院均认为酒店租赁协议合法有效，具有法律约束力，并对王西华的主要诉讼请示给予了支持。
王西华不服A市工商分局上述处罚，于2000年5月10日向复议机关申请复议，同月10日复议机关受理。在查处和复议期间，办案机关和复议机关内部产生了不同意见。
讨论的问题：如何认定本案的违法性质，违法主体？即本案属无照经营，违法主体是王西华；还是属无照经营，违法主体是沐浴中心；还是属擅自使用未经核准登记的企业名称，违法主体是沐浴中心。
分析意见
一、案件性质及违法主体的认定
王西华与沐浴中心签订《酒店租赁协议书》，尽管双方约定，沐浴中心营业房，包括：装饰结束、餐具、空调、冰箱、电视音响设备、营业执照等物品和手续齐全，水通电通，具备经营餐馆条件后，方租赁给王西华使用。但实际上是一种租赁场地、设施的租赁关系，是个人租赁企业场地设施从事经营活动的行为，王西华在承租了沐浴中心的场地、设施后在没有办理营业执照的情况下，即以“喜满楼酒店”名义对外开展经营，属无照经营行为，违反了有关法律、法规规定，是无照经营的违法主体，理应受到行政处罚。法律依据一：《柜台租赁经营活动管理办法》第二条规定“本办法所称租赁柜台经营活动是指商业（包括服务业）企业或者个体工商户（以下简称出租方），将自有或自用的部分商业柜台及相关的营业场地和设施交由其他商业（包括服务业）、生产企业或个体工商户（以下简称承租方）从事经营活动，并收取一定租金或者报酬的行为。”本案例中当事人王西华租赁沐浴中心的营业房及其他设施开办酒店，属于《柜台租赁经营活动管理办法》所指的租赁经营关系，应受其约束。该办法第四条规定“出租方、承租方必须是经过工商行政管理机关核准登记的企业或个体工商户”，第十一条第一款第（二）项规定：“承租方未经工商行政管理机关核准登记擅自承租柜台的……”按照……《城乡个体工商户暂行条例实施细则》第十五条处罚，因此按照《柜台租赁经营活动管理办法》，王西华作为个人经营在承租沐浴中心场地、设施从事餐饮业前就应办理个体工商户营业执照，在没有办理营业执照前不得承租场地、设施从事经营活动，否则按无照经营行为论处。法律依据二：按照《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第七条规定：“申请从事个体工商业经营的个人或家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准发放营业执照后，方可营业”，王西华租赁沐浴中心的营业房及相关设备开办餐馆，属从事个体经营的个人，应当持所在地户籍证明及从事餐饮业必备的特种许可证明──卫生许可证，经核准领取营业执照后，方可营业，也就是说王西华只有领取了个体工商户营业执照，才能对外营业，而王西华在未经核准登记领取营业执照情况下，就以其与沐浴中心约定所谓的“喜满楼酒店”的名义对外开展经营，明显违反了《暂行条例》第七条的规定，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定。
二、问题的焦点
焦点之一：为什么沐浴中心承认“喜满楼酒店”是自己的下属单位，而且办理了营业执照，而无照经营的违法主体又确定为王西华却不是“喜满楼酒店”？
这里涉及一个“挂靠”问题。首先从王西华与沐浴中心签订的租赁协议看，双方约定，沐浴中心将位于南门大街142号二楼约250平方米营业房，包括装饰、餐具、空调、冰箱、电视音响设备，营业执照等物品和手续齐全，水通电通，具备经营餐馆条件后，租赁给王西华使用。酒店名称为“喜满楼酒店”。按以上协议约定，沐浴中心不仅出租房屋、设施，保证水通电通，而且将包括营业执照这些经营手续办齐后，一同租给承租方王西华使用，也就是说协议约定了沐浴中心负有办理营业执照等手续的义务，而且把办理营业执照作一项租赁条件了，事实上A市工商分局在查处期间，沐浴中心已将“喜满楼酒店”作为下属单位申办了营业执照。从协议初衷看，沐浴中心给王西华办理营业执照是为了顺利地将房屋设施出租出去，以方便承租方经营，自己得到回报，从而实现出租方的最终目的。出租方将房屋设施连同营业执照交给承租方使用，一切经营活动和民事责任由承租者承担，形成的是固定设施的租赁关系，既不是承包经营关系，也不是委托经营关系。至于沐浴中心将王西华经营的“喜满楼酒店”作为下属单位申办营业执照，实际上是一种挂靠和被挂靠的关系，按通俗的说法，“喜满楼酒店”是一个“假集体企业”。即仅仅是打着沐浴中心下属单位的招牌，实为个体经营者，根据国家工商行政管理局《关于纠正假集体企业程序的请示的答复》（工商法字〔1995〕第111号）、《关于核定企业经济性质有关问题的答复》（工商企字〔1996〕第262号）、《关于严格核定企业经济性质有关问题的通知》（工商企字〔1997〕第132号）规定，“工商行政管理机关在企业登记注册和监管管理中发现企业属挂靠关系的，其申请登记注册一律不予办理，对已登记注册的，坚决予以纠正”、“工商行政管理机关对于被清理的实为个体工商户和私营企业的假集体企业，应按其经济性质进行重新登记”、“重新核定企业经济性质，重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式”、“经审查原提交的文件材料，原核定的企业经济性质有误的，应予纠正”。对当事人双方提交虚假登记材料、骗取登记的，还将依法予以处罚。
从以上这些规定看，沐浴中心即使把办理营业执照作为出租房屋设施的一个条件，并将“喜满楼酒店”作为下属单位登记，属挂靠性质，应予纠正，其登记应予撤销，确认王西华属个体经营者，责令其办理个体工商户营业执照，对沐浴中心登记中有提供虚假文件材料的，还要依法予以处罚。既然认定王西华属无照经营的违法主体，那么，就排除了沐浴中心擅自使用未经核准登记的企业名称的违法行为。
焦点之二：既然A市工商分局将“喜满楼酒店”作为出租方沐浴中心的下属单位核发了营业执照，为什么还认定承租方王西华违反了《暂行条例》作无照经营予以处罚？
从案情介绍看，A市工商分局2000年元月24日在查处王西华无照经营行为期间又将“喜满楼酒店”作为沐浴中心下属单位予以登记，且执照载明负责人为王西华，事实上承认了“喜满楼酒店”系沐浴中心下属单位，王西华仅为负责人，不是个体经营者，同年3月4日该分局又认定王西华违反《暂行条例》，作无照经营行为予以处罚，这就出现了前后矛盾，同一个行政执法机关对同一个违法主体，先是承认，后又否定，否定后又给予处罚，从法理上讲，是讲不通的，因为作为承租方的个体经营者王西华与作为出租方沐浴中心下属单位“喜满楼酒店”负责人的王西华，在无照经营主体认定上具有法律关系的对抗性，因此，要确认无照经营主体为王西华个人，那么就不能认可“喜满楼酒店”属沐浴中心的下属单位，并且王西华仅仅作为独立的经营主体存在，其无照经营行为才能成立，事实上这种隶属关系是一种挂靠关系，属于虚拟的隶属关系，不是实际意义上的隶属关系。因此，A市工商局分局只有撤销对沐浴中心下属单位“喜满楼酒店”的营业登记，解除其挂靠关系，其行政处罚行为才能自然其说。
至于A市两审人民法院认为酒店租赁协议合法有效，具有法律效力问题，这与认定经济性质并不矛盾。因为沐浴中心作为一个合法企业出租自己的房屋、设备，是合法的，虽然协议中将营业执照作为标的物出租，内容明显违反有关登记法规，但按照《合同法》第五十六条规定：合同无效部分，不影响其他部分的效力，加之，确认企业经济性质是法律、法规赋予工商行政管理机关的职权，上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关错误的行政行为，可以纠正。
三、结论
1、复议机关应首先责成A市工商分局撤销沐浴中心以其下属单位名义为王西华个人经营办理的“喜满楼酒店”营业登记，解除其挂靠关系，责令王西华办理个体登记手续。
2、复议机关应维护A市工商分局对王西华无照经营行为的行政处罚决定。
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