江苏省苏州工商行政管理局
2005年执法疑难问题解答专辑（一）
【编者按】为指导基层执法办案工作，贯彻局党组“机关要服务基层”的宗旨，结合省局对有关疑难问题的解答，苏州局法制处将近期收集的部分疑难问题，作了讨论，现予以刊登，供大家在执法办案中参考。
一、案件调查开始阶段，询问通知书签收人非当事人单位人员（如给药厂的询问通知书，由药店的人签收），签收人转交当事人，询问通知书送达是否合适？能否作为案卷证据材料？
答：询问通知书是工商行政管理机关在依法行使职权，查办违法案件过程中为查明案件事实，要求当事人或证人在一定时间内到指定地点接受询问的书面文书。为保证当事人或证人能如期接受询问，询问通知书的送达应由当事人直接签收，或由当事人所在单位的收发部门签收，也可以由当事人指定的代收人签收。转交只适用于少数特殊情形，如受送达人被监禁的等。询问通知书是否送达对案件本身的事实起不到证明的作用，但是作为工商行政管理机关在调查阶段采取的一项程序性措施，在相关的投诉人诉工商局不作为的案件中也可以起到一定的证明作用，因此，询问通知书及其送达回证等书证应当归卷。
二、非公司制企业法人抽逃出资，依据《企业法人登记管理条例》及其施行细则，应依据非法所得额进行罚款，非法所得应如何计算？
答：违法所得计算方法应按国家工商总局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字（1989）第336号）执行。
三、公益性公墓应对本村本镇销售（价格有限制），但其对外销售，公益性公墓改为经营性的行为，能否定性为无照经营？
答：《殡葬管理条例》第八条规定“农村为村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批”，第九条第二款又规定“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地”，鉴于上述规定，公益性公墓是禁止对外销售的，因此，不能定性为无照经营进行处罚。但是，根据《江苏省殡葬管理办法》第二十四条规定：擅自改变公益性公墓使用性质的，由民政部门责令限期改正，可以并处5000元以上30000元以下罚款；违反工商行政管理规定的，由工商行政管理部门依法处理。据此，工商机关对于擅自改变公益性公墓使用性质，违反工商行政管理规定的行为也有权进行监管。
四、一个个体户经营范围：驾校技术服务、陪驾。其挂石佛寺驾校资质，能否进行驾驶员培训？若其从事驾驶员培训如何定性？
答：不能进行驾驶培训。因为：1、该个体户无驾驶员培训的经营范围；2、依据《道路交通安全法》第二十条的规定，由交通主管部门对驾驶培训学校、驾驶培训班实行资格管理。依据《道路运输条例》第四十条第二款的规定，机动车驾驶员培训机构，应当持交通主管部门批准的许可证明，依法向工商行政管理机关办理有关登记手续；3、该个体户与石佛寺驾校分属不同市场主体，各自取得的行政许可不得相互借用或转让。
该个体户若从事驾驶员培训，依据《道路运输条例》第六十六条规定“违反本条例的规定，未经许可擅自从事道路运输站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 对于该个体户超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，工商行政管理机关也可以依据相关的规定进行查处。
五、经营范围为汽车修理，却为车主将钢板换掉、加厚，为增加吨位，此种情况工商部门能否查处？
答：工商部门不能查处。因为为增加吨位而将钢板换掉、加厚，其行为已不属于汽车修理，而是对车辆进行改装的行为，根据《道路运输条例》第四十六条规定，机动车维修经营者不得擅自改装机动车；第七十三条规定，机动车维修经营者擅自改装机动车的，由县级以上道路运输管理机构依法处罚。
六、《房地产广告发布暂行规定》：无预售许可证不得发布房地产广告，对房地产预售广告应如何界定，对房地产形象进行宣传，是否属房地产预售广告？
答：房地产预售广告应是指由房地产开发企业承担费用，通过一定的媒介和形式发布的由购房者交付定金或预付款，房地产开发企业在未来一定日期交付现房的房产交易行为的广告。其广告主是房地产开发企业；需借助一定的媒介或形式（如报纸、电视等）；推销的商品是期房而不是现房。
对房地产形象进行宣传，不属于房地产预售广告，因为形象宣传主要是对房地产企业的名称、经营范围、资质、信用及其企业业绩等方面的宣传，一般不涉及具体的房地产项目。
七、行政复议机关在收到行政复议申请后的5日审查期间，是从收到复议申请之日起还是从收申请的次日起计算？
答：根据《行政复议法》第四十条规定：行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。又根据《民事诉讼法》第七十五条第二款规定：期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。因此，行政复议机关在收到行政复议申请后的5日审查期间，从收到申请的次日起计算。
八、行政复议机关在审查行政复议申请时，难以从申请人提供的材料来认定是否符合受理条件，应要求申请人补充提供材料，此时5日的审查期间应否中止，直至申请人提供可以作出判断的材料为止再继续计算？
答：《行政复议条例》规定了对申请书不符合法定要求的，复议机关可以要求申请人限期补正的制度。《行政复议法》出台后，将行政复议受理审查界定为形式审查，同时，缩短了审查期限。《行政复议法》关于受理审查的规定为：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。仅从法条看，不存在因补充提供材料导致五日审查期间中止的问题。实践中，对申请人提交的申请，如果存在瑕疵，在该瑕疵没有补正之前难以在审查期间内决定是否受理的，通常有两种做法，一种是依法做出不予受理决定，并告知申请人依法重新申请复议；一种是先受理下来，同时，要求申请人对申请材料的瑕疵进行补正，如果申请人确实无法补正，导致其申请不符合受复议受理条件的，可以参照《江苏省人民政府办公厅印发关于贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的若干意见的通知》的相关规定：向申请人说明有关情况，告知其可撤回行政复议申请。申请人不同意撤回的，适用终止规定。其中，后一种做法是针对实践中，存在行政复议申请受理后，发现不符合受理条件的实际情况而提的一种处理方法，但是其依据仅是省政府贯彻实施《行政复议法》的若干意见，效力层次较低，有待于《行政复议法实施条例》出台后，对实践中遇到的这种情况予以规定。
九、行政复议机关在对涉及行政许可的复议案件作出决定时，适用行政复议法的相关规定作为依据在措词上大都很牵强，是否可以援引行政许可法的有关规定作为决定的部分依据？
答：在复议实体审查过程中，当然可以援引《行政许可法》等相关法律法规的的有关规定作为判定原行政许可行为是否正确的依据，不仅在对涉及行政许可的复议案件，对其他类型的复议案件也可以援引相关的法律法规作为判定原行政行为是否正确的依据。
十、行政复议机关撤销下级行政机关的具体行政行为是否意味着确认下级行政机关的具体行政行为违法？申请人是否可以据此向下级行政机关提出国家赔偿？
答：行政复议机关撤销下级行政机关的具体行政行为意味着下级行政机关的具体行政行为违法。根据《国家赔偿法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等的规定，申请人可以依法提出赔偿，另据《国家赔偿法》的规定，下级行政机关是具体行政行为的实施机关，是法定的赔偿义务机关，申请人当然可以向下级行政机关提出国家赔偿。
十一、《行政复议法》第二十一条规定了停止执行具体行政行为的4种情形，是否都需要以书面形式来体现或确认？
答：《行政复议法》第二十一条规定了停止执行具体行政行为的4种情形，但是该法并未对停止执行具体行政行为以何种方式来体现。根据行政法的一般理论，要式行政行为是指行政主体的意思表示必须具备法定方式才产生法律效果的行政行为，这里的法定方式，是法律、法规、规章明确规定的方式，但是在现行的工商行政管理法律、法规、规章中对停止执行具体行政行为并没有明确规定要以何种方式来体现或确认，实践中，行政机关对于是否要用书面形式来体现或确认停止具体行政行为的执行，可以依据自身的职能和实际需要予以实施。
十二、60日内作出复议决定，是约束复议机关在60日内作出复议决定，还是约束复议机关在60日内将复议决定书送达申请人？行政复议机关在法定期限内作出了复议决定，应在一个合理的期间内送达文书，送达日期是否可以超出复议期间（邮寄送达以寄出邮戳为准，公告送达以公告之日为准）？
答：根据《行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。第三十一条第二、三款规定，行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定一经送达，即发生法律效力。从以上规定可以看出，60日内作出复议决定是约束复议机关在60日内作出复议决定。发生法律效力的日期不是行政复议决定做出的日期，而是送达的日期，《行政复议法》并未要求在法定的复议期间内送达文书。但是，根据《行政复议法》要求行政复议机关在履行行政复议职责时要遵循及时、便民的原则的规定，实践中，我们一般是行政复议决定一经作出，即制作行政复议决定书送达。
十三、对市、县两级政府作出的不适当甚至是错误的复议决定，工商机关应采取什么样的应对措施？
答：《行政复议法》对垂直部门的复议管辖权作了明确规定，但是对于工商部门等省以下垂直部门的复议管辖权规定的不是很明确。实践中，争议较多。江苏省人民政府办公厅制定的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的若干意见》中对此作了规定：对工商、质量技术监督、地税等实行地方垂直领导的行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，根据申请人的选择，由该行政机关的上一级主管部门或者该行政机关所在地的同级人民政府受理。许多地方政府据此受理审查以工商机关为被申请人的复议案件，并作出复议决定。对于市、县两级政府作出的不适当甚至是错误的复议决定，作为被申请人，工商机关对行政复议决定不服的，不能向人民法院提起诉讼。这是由被申请人与行政复议机关特殊的行政关系所决定的。在现行的法律体系中，行政复议法与行政诉讼法均赋予了行政管理相对人不服行政机关的行政复议决定寻求救济的权利，但是对于被申请人一方的行政机关如果不服复议机关的复议决定应如何解决，法律并没有作出规定。由此可见，对于被申请人不服复议决定也应当规定相应的申诉监督途径，以更好地完善行政复议制度，使行政复议制度更加合法公正。目前，在市、县两级政府受理行政复议时，工商机关应加强与政府的沟通，广泛交换意见，减少做出不适当甚至是错误的复议决定的情况。确实难以达成共识，政府作出了错误的行政复议决定，造成了重大影响，我们可以考虑根据组织法的相关规定，提请作出行政复议决定的政府的上一级政府实施个案监督，纠正违法行政行为。
十四、工商机关在受理没有告知法律救济途径和期限的行政许可复议案件时，应依据什么来认定申请人或利害关系人是否在法定复议期限内提出复议申请？
答:《行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外”。告知行政许可相对人法律救济途径和期限是工商登记机关的职责，是行政许可相对人依法享有的权利。由于工商机关没有告知法律救济途径和期限，参照《江苏省人民政府办公厅印发关于贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的若干意见的通知》的相关规定：行政机关作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织权利，或者要求公民、法人或者其他组织履行义务的具体行政行为，或者拒绝办理公民、法人或者其他组织申请的事项时，未告知或者未正确告知公民、法人或者共他组织申请行政复议的期限和行政复议机关的，其申请期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请期限和行政复议机关之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年。虽然省政府文件的效力层次较低，但是作为江苏省政府办公厅指导全省复议工作的规范性文件，和《行政复议法》的立法宗旨和基本原则也不违背，同时，省政府办公厅的这一规定很好地将行政复议与行政诉讼进行了衔接，实践中，我们可以参照执行。
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