江苏省苏州工商行政管理局
工 商 法 制 资 料
二○○七年第九期总第十九期
苏州工商局法制处 二00七年六月
2007年执法疑难问题解答专辑（三）
1、某产品按法律、法规规定应当经过产品认证，加注认证标志方可以生产、销售，企业未经认证，也未在产品上加注认证标志即进行生产、销售，工商部门是否有权处罚？
答：这一问题有三个方面的法律法规可以参考：
1）２００３年１１月１日起施行的《中华人民共和国认证认可条例》第二十九条规定：国家对必须经过认证的产品，统一产品目录，统一技术规范的强制性要求、标准和合格评定程序，统一标志，统一收费标准。统一的产品目录（以下简称目录）由国务院认证认可监督管理部门会同国务院有关部门制定、调整，由国务院认证认可监督管理部门发布，并会同有关方面共同实施。
第六十七条规定：列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处５万元以上２０万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。
第七十二条规定：本条例规定的行政处罚，由国务院认证认可监督管理部门或者其授权的地方认证监督管理部门按照各自职责实施。法律、其他行政法规另有规定的，依照法律、其他行政法规的规定执行。
2）《中华人民共和国标准化法》第五条规定：国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的标准化工作。第二十条规定：生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。
3）《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条规定：“……销售不符合强制性标准的商品的，应当责令其停止销售，并限期追回已售出的商品，监督销毁或作必要技术处理；没收违法所得；处以该批商品货值金额百分之十至百分之二十的罚款；对有关责任者处以五千元以下罚款……本条规定的责令停止生产、行政处分，由有关行政主管部门决定；其他行政处罚由标准化行政主管部门和工商行政管理部门依据职权决定”
对照上述法律及行政法规，某产品按法律、法规规定应当经过产品认证，加注认证标志方可以生产、销售而未取得认证的，《中华人民共和国认证认可条例》规定的处罚应当转致适用《中华人民共和国标准化法》及《中华人民共和国标准化法实施条例》相关规定，而《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三知则将处罚的管辖权规定为“由标准化行政主管部门和工商行政管理部门依据职权决定”。对此，国务院“关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知”（国办发<2001>57号）规定：将原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理的职能，划归国家工商行政管理总局。因此，国家工商行政管理总对流通领域商品质量承担监督管理之责，因此，按照《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条的规定，工商部门对上述违法行为有权处罚。
2、企业依法登记成立后，经过一段时间取得了从事某一项目的许可证或者其他批准文件（例危险化学品经营许可证、印刷经营许可证等），但企业未及时到工商部门变更登记，擅自超出核准登记的经营范围、从事上述许可经营项目的行为，能否对应370号令第四条第一款第（五）项所指行为，还是对应第（三）项处罚？
答：《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（三）项及第（五）项分别规定了两种违法行为：1）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；2）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
对照上述条款，企业已取得营业执照，且已取得相关取可证，只是未到工商部门办理变更登记，《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（三）项及第（五）项均较难准确适用。从过罚相当原则，即违法行为的社会危害性应当与其受到的处罚相一致的原则出发，企业已经按照相关许可部门的要求、标准，对企业的生产场地、设备、人员、资金等进行了必须的投入，达到了开工生产、销售的要求，取得了相关取可证，可能由于种种原因，未及时办理变更登记。对此，我们认为应当本着教育为主、过罚相当原则，按一般性质的超范围经营定性处理，该责令其改正的，及时责令其变更登记。
3、主体未定的无照经营，应当适用《城乡个体工商户管理条例》，还是适用《无照经营查处取缔办法》处罚？
答：上述问题首先可以分两种类型予以考虑：
一类是不需要许可证或批准文件的一般性经营行为，另一类是需要许可证或批准文件的经营行为。对于第一种类型的无照经营行为，建议再分两种情形处理：
（一）有证据表明当事人在经营活动中明确地以“某一组织形式”名义从事经营活动的，可以适用相对应的主体法规进行处罚。如当事人对外宣称是“××分公司”、“××公司”、“××有限公司”、“××限份公司”的，则可以适用《公司法》第211条进行处罚；如当事人未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，则可以适用《合伙企业法》第九十五条规定处罚。
（二）当事人在经营活动中无相关证据可以证明是以“某一组织形式”名义从事经营活动的，一般情形下适用《无照经营查处取缔办法》处罚较为合适，理由是：
1）按照《城乡个体工商管理条例》第二条的规定，自然人个人从事无照经营行为，未经工商登记机关依法核准其经营性质，不能称其为个体工商户。当事人本身即在从事无照经营，却又要适用《城乡个体工商户管理条例》及其《实施细则》进行处罚，不尽合理。其他法律、法规对于未经登记擅自从事经营活动也有相关处罚规定，实践中根据当事人从事经营活动的规模、从业人员等因素的不同而决定适用不同的主体法，同样是不尽合理的；
2）、上位法优于下位法。《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定了工商行政管理机关可以查处未经工商登记机关依法核准登记无照从事经营的行为，但没有具体明确的法律责任，不具有可操作性。虽然在《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条明确了无照经营行为应当承担的法律责任。但《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》是由国家工商局发布的，按照《立法法》的规定，该细则属行政规章，其法律效力低于《无照经营查处取缔办法》；
3）新法优于旧法。《无照经营查处取缔办法》立法时间晚于《城乡个体工商户管理暂行条例》，且是对无照经营行为的专门立法。
对于第二类需要许可证或批准文件的无照经营行为，《企业经营范围登记管理规定》（总局令第12号）第十五条明确：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”因此我们在查处这一类违法行为时，在执法程序方面建议适用《无照经营查处取缔办法》的相关规定，虽然可能也有证据表明当事人在经营活动中明确地以“某一组织形式”名义从事经营活动，在“主体法”与“行为法”存在竞合在情形下，按照“过罚相当”的原则，建议按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，转致适用其他法律法规进行处理（如无照从事互联网经营服务）。
4、无照经营案件在何种情况下可以以当事人的口述确定当事人非法所得？
答：《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（工商公字[1994]第355号）中规定“没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据”。我们在执法实践中如果以当事人的口述作为确定计算其非法所得的依据，应当在案件调查阶段要求事人提供其无照经营以来的经营帐册或书面清单（也就在是在下达询问通知书时要求其提供），并在依法进行询问时，提及当事人在经营期间是否建帐或是否有经营记录和为何没有按照通知要求提供经营帐册或书面清单。在这种情况下，如果当事人没有提供经营帐册或书面清单，又在询问笔录中体现当事人没有建帐，方可以以当事人的口述作为确定其非法所得的依据。这样做的目的一是可以使确定其非法所得的依据更加牢固，同时也可以防止当事人在行政诉讼过程中再行提供证据。做到了上述取证的要求，按《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
联系客服
