商业秘密的概念和特征
1.商业秘密的概念
根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2.商业秘密的特征
不为公众所知悉。商业秘密的不可知悉性，是指该信息不能从公开渠道直接获取。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。
能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。
权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。商业秘密关于采用保护措施的要求，实际是对权利人是否愿意保护其权益的主观意愿的判断方式，只要有一定的要求他人保守商业秘密的意思表示即符合法律要求，不需要也不可能要求当事人具有周密、完善的防范措施。一般情况下，只要权利人提出了保密的要求或制定了保密措施，就可以认定采取了保护措施。
技术信息和经营信息包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
我国商业秘密保护现状
随着市场竞争日益加剧，保护知识产权特别是保护商业秘密显得愈发重要。在商业秘密保护方面，外资企业和高新技术企业普遍重视知识产权保护工作，建立了比较完善的商业秘密保护制度，防范措施到位，预警机制灵敏。近年来，许多私营企业经过市场风雨的洗礼，也纷纷意识到商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，具有不可估量的商业价值，积极采取措施保护商业秘密，促进自身发展壮大。
虽然企业的商业秘密保护意识有所增强，但在遭受侵害时，一些企业明显缺乏有效的应对措施。一旦遭遇侵害，大部分企业感到无能为力，无所适从，仅有少数企业能通过行政救济、司法救济等手段维护自己的合法权益。
工商机关作为《反不正当竞争法》规定的查处侵犯商业秘密违法行为的执法机关，虽然近年来加大了商业秘密保护行政执法力度，查处了一批侵犯商业秘密违法案件，但受执法手段、专业水平等方面制约，执法效能有待进一步提高。目前，工商机关依法查处侵犯商业秘密违法案件主要面临着“三难”问题，即发现难、取证难、认定难。
提高商业秘密保护行政执法效能的四点建议
1.进一步提高工商机关执法能力
加强培训，提高执法人员对商业秘密法律、法规的认识水平。查处侵犯商业秘密违法案件，其证据收集具有特殊性，除了需要从被申请人处获取证据外，执法人员还需要从权利人处获取大量证据，调查取证的涉及面远大于其他不正当竞争案件。上述证据有的是证明被侵犯信息为商业秘密的，有的是证明被申请人实施的行为构成侵权的。在调查取证时，办案人员应兼顾两方面，获取有效证据，准确定性违法行为。
建立工商机关查处涉及商业秘密违法案件人才库，收集医药、机械、计算机、设计、生物科技等方面的人才信息，在查处类似领域的侵犯商业秘密违法案件时，邀请相关人才参与。这样，可以发挥专业性人才的特长，避免因专业技术水平不高导致取证失败。同时，可以有效避免反向泄露被申请人商业秘密的问题。
积极查处商业秘密违法案件，弘扬亮剑精神。虽然部分案件受主客观条件所限，因证据不足或事实不清而无法处罚，但通过办理这些案件，办案人员得到了锻炼，对今后查处此类案件将有很大帮助。
提高执法装备水平。高水平的执法装备，是查处违法案件的有力武器。在现阶段无法采取行政强制措施的情况下，可以利用先进的电子取证设备和电子数据分析设备，现场固定的电子证据，为下一步调查奠定基础，必要时，也可请公证员参与现场执法。
注意保护权利人和被申请人的合法权益，打消双方当事人的顾虑，提高执法机关的公信力。商业秘密的特殊性要求执法人员在调查取证中，应当采取适当的措施，树立为权利人保守秘密的意识，切实维护权利人的合法权益，防止因措施不当造成难以挽回的损失，防止因此导致商业秘密二次泄露。同时，要杜绝权利人恶意举报行为，防止反向泄露被申请人的商业秘密，影响被申请人的正常经营和合法权益。
2.加强与相关部门的沟通交流
加强与公安部门的协作。主要包括信息共享和执法协作两方面，要善于借助公安部门庞大的信息系统，拓展案源线索；借助公安部门的侦查手段，获取和固定更多的证据。
加强与科技部门和保密部门的协作。在认定商业秘密的属性和侵权行为的特征等方面，要善于发挥科技部门和保密部门的优势作用。
加强与其他专业机构的协作。面对行业划分的日益精细，执法人员要注重邀请相关行业专家、专业机构协助调查商业秘密违法案件，合理借助外部力量。
3.加强对企业的行政指导
商业秘密保护，既要立足打，又要注重防。对企业的行政指导，可以从两方面入手。一方面，指导企业完善保密措施和保密制度，避免泄露商业秘密，一旦商业秘密泄露，要及时发现，收集证据，实施救济；另一方面，指导企业合法经营，不侵犯他人的商业秘密。
4.充分调动权利人的主动性
权利人是侵权行为的受害者，对于配合案件调查工作一般具有较强的积极性和主动性。同时，权利人对于案情的理解更直接、更深刻、更独到，在破解案件疑难问题中经常会发挥特殊的作用。工商机关在受理权利人申请查处商业秘密侵权行为时，可以有效借助权利人和人民法院的力量，达到商业秘密行政执法保护与当事人民事权利保护的共赢。对于侵犯商业秘密违法案件，如果由工商机关直接调查，受制于执法手段、专业水平方面的限制，往往难以达到权利人所期望的效果。因此，可以借助权利人自身对商业秘密的专业了解，引导权利人采取行政保护和民事诉讼并行的救济措施。
侵犯商业秘密行为的具体表现形式
1.《反不正当竞争法》第十条第一款以列举式规定了3种侵犯商业秘密行为
（1）采取不正当手段获取商业秘密的行为
《反不正当竞争法》第十条规定，禁止以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这条规定可以理解为只要通过上述手段获取了权利人的商业秘密，即构成侵权。
结合《反不正当竞争法》第二条的立法精神和执法实践，笔者认为，对于不正当手段的认定应当以公认的商业道德和合乎情理的行为为标准。凡是不符合商业道德、采取超出正当合理的方法而取得他人商业秘密的行为，都应以不正当行为查处。但在定性时，要结合侵权人的主观意图综合判断。只有积极主动地采取不正当手段获取商业秘密，才构成侵权。被动地获取，则不在此列。比如，权利人在醉酒状态下，主动向他人泄露商业秘密，获取人无需承担责任。但故意使权利人处于醉酒状态，而引诱其泄露商业秘密的，属于采取不正当手段。
（2）披露、使用或者允许他人使用非法手段获取商业秘密的行为
《反不正当竞争法》第十条规定，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，构成侵犯商业秘密。不正当获取人将非法获取的商业秘密向他人扩散，这类行为是第一种侵犯商业秘密行为的继续。
（3）非法披露、使用或允许他人使用所掌握的商业秘密行为
《反不正当竞争法》第十条规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密。这类行为主要是指权利人以外的人违反约定的保密义务或权利人的保密要求，将其通过正当手段或合法途径取得或知悉的商业秘密披露给他人，或者明示、默认他人使用自己掌握的商业秘密。这种情况下，尽管行为人对商业秘密的获取是合法的，但行为人同时负有保密义务，行为人的披露行为即违反这种约定或权利人要求的保密义务，具有违法性。比如，权利人的技术人员，掌握了权利人的设计图纸和技术参数，在辞职时违反保密规定，擅自将图纸带离公司，并提供给他人使用的行为。
2.《反不正当竞争法》第十条第二款规定了一种特殊形式的侵犯商业秘密行为，即第三人的侵权行为
第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。第三人有善意第三人与恶意第三人之分。比如，权利人的员工跳槽前往第三人处就职，该员工将从权利人处非法获得的信息提供给第三人，而第三人为牟利而使用该商业秘密，就构成了侵犯商业秘密行为。但是，对于第三人侵权行为的认定应当以其主观故意为要件，善意第三人不应作为责任追究对象。这一规定，对规范当前人才流动中的商业秘密保护问题具有重要的实践意义。
商业秘密保护行政执法难点解析
1.关于同一性的认定
与权利人的商业秘密具有一致性或者相同性，是判断是否侵犯商业秘密的必要条件。商业秘密的使用，可以分为直接使用和间接使用两种方式。直接使用是指侵权人直接、完整、原封不动地使用他人的商业秘密。在这种使用方式中，同一性判断相对比较简单。间接使用是指部分使用他人的商业秘密，比如，以他人商业秘密为研究起点，或以他人商业秘密为派生。这种情况下，因为侵权人将他人的商业秘密与自身的信息、研究成果混同，判断同一性具有相当的难度。
判断商业秘密的同一性，一般会涉及专业机构鉴定的问题。侵犯商业秘密案件中涉及的专业技术问题，可以通过鉴定的方式加以解决，这也是执法实践的通行做法。权利人主张的商业秘密是否为公众所知悉、是否具有实用性以及被申请人与权利人的信息是否相同或者实质相同，都可以通过鉴定予以认定。但是，不属于专业技术问题的事项，比如，是否采取了保密措施、不正当手段的认定等，不属于鉴定的范围。
笔者认为，工商机关可以将权利人主张的商业秘密是否为公众所知悉、是否具有实用性以及权利人与被投诉方的商业秘密是否相同或者实质相同这3个问题作为委托事项交由鉴定机构进行鉴定。是否构成商业秘密属于法律问题，应当由工商机关自行判断，倘若将该问题交由鉴定机构决定，等于放弃了执法机关的职责。
在鉴定机构的选择上，《司法鉴定执业分类规定(试行) 》第十六条对知识产权司法鉴定作出了定义，即根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。据此，有关商业秘密的专业鉴定，属于知识产权司法鉴定的范畴，工商机关应当委托已取得司法鉴定许可证，并且司法鉴定业务范围登记为“知识产权类”的鉴定机构进行鉴定，防止出现因鉴定机构的资质问题导致鉴定结论无效。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，鉴定结论只是证据的一种，行政相对人有证据或者有正当理由表明行政机关据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内可以书面申请法院重新鉴定。当行政相对人提出证据证明鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论错误、不明确或者内容不完整时，法院可以不采纳此鉴定结论。因此，执法人员在面对商业秘密鉴定结论时，应对其内容、形式进行独立判断，分析鉴定结论的客观性、关联性、合法性，从而合理地认定鉴定结论的证明力。
2.关于经济损失和违法所得的认定
在商业秘密保护行政执法过程中，认定权利人的经济损失和侵权人的违法所得，不但关系到行政处罚幅度的高低，更直接关系到是否追究刑事责任。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
笔者认为，权利人的经济损失应当理解为直接经济损失与间接经济损失之和。由于侵犯商业秘密行为的表现形式多种多样，不能简单适用一个标准认定经济损失和违法所得，而应根据不同的行为，具体分析。
在非法披露商业秘密行为中，权利人的损失分两种情况：商业秘密进入公知领域，则权利人的损失为商业秘密的研发成本、权利人的现实经济利益（积极损失）和潜在经济利益（消极损失）；商业秘密未进入公知领域，只是向特定人披露，则权利人因侵权行为所受的损失只表现为竞争优势的部分减少，比如，市场份额的减少、收入和利润的降低、未来潜在经济利益的减少。侵权人若是有偿披露他人商业秘密的，则以收取的费用为违法所得。
在非法获取行为中，如果商业秘密载体被毁损或者成为公知信息，则权利人的损失为商业秘密的研发成本、应该获得的现实经济利益和潜在经济利益；如果侵权人仅仅通过查阅、复制等方式获取，尚未使用、披露或允许他人使用，一般认为没有给权利人造成损失。
在非法使用行为中，侵权人会因此获利，权利人亦会遭受损失，但侵权人并未排斥权利人的使用，权利人因侵权行为所受的损失表现为竞争优势的部分减少，比如，市场份额的减少、收入和利润的降低、未来潜在经济利益的减少等。侵权人利用商业秘密获得利益，违法所得的计算可以适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。如果侵权人得到商业秘密主要用于节约开支，则应以侵权人使用该商业秘密所节约的开支作为其违法所得。
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