《无照经营查处取缔办法》在国发62号文颁布后的适用

文/ 河南省工商局副巡视员　孙百昌

 

如何适用《无照经营查处取缔办法》，是工商部门多年来一直困惑的法律适用难点。困难不仅在于如何理解这个法规中如“取缔”是什么等一些概念，还在于监管中涉及大量其他部门负责的审批许可，审批监管和事中事后监管责任如何划分一直没有明确。司法机关往往关注《无照经营查处取缔办法》第四条第一款，工商部门关注的也是这一条，因为该条第一款非常明确：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处”。

但现在情况变了。2015年11月3日，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号，以下简称“国发62号文”）颁布。这个文件确定了审批监管和事中事后监管责任划分的问题，对解决工商部门执法困惑十分重要。故在此结合国发62号文探讨《无照经营查处取缔办法》的适用。先说一下结论：

国发62号文按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则明确了审批监管和事中事后监管的责任划分，规定工商部门适用《无照经营查处取缔办法》查处涉及许可证的2项，依据其他法律法规或者转致适用《无照经营查处取缔办法》39项，共41项，占国发62号文附录列举的186项审批许可项目的近22%强，而不是以往凡是涉及许可证的无证违法行为都需要工商部门查处。加上工商部门直接适用《无照经营查处取缔办法》的无照3项（第四条（二）、（三）、（四）），工商部门适用《无照经营查处取缔办法》共44项。

一、国发62号文总体情况的6个要点

国发62号文要解决的问题就是对审批项目的明确分工，强化相关事中事后监管。在文件“三 厘清市场监管职责”中，首先规定按照谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则明确市场监管职责，加强“先照后证”改革后的事中事后监管，防止出现监管真空。在这个前提下，涉及审批项目的具体审批和事中事后监管，文件中有6个要点。

第一，法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行。在国发62号文后面的附录中，186个审批项目都是遵照这个原则，重申法律法规的规定。阅读涉及审批的法律法规可知，大量的法律法规不但明确了审批事项和审批部门，并且都明确了审批后事中事后监管部门和监管事项。

第二，法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的，工商部门、审批部门和行业主管部门要按照分工履行好市场监管职责，及时发现和查处问题。在国发62号文附录中，有31处“对未经审批从事经营活动的监管依据”以“通知”（6处）、“办法”（25处）等规范性文件明确了监管部门。用规范性文件弥补法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的空缺或进行职权内调整是必然的，是对社会发展，经济变化的适应，是行政管理特点使然。执法者对此特点需特别注意，及时阅读有关文件，结合文件规定正确理解全面把握法律法规规定，防止缺位、越位、错位。南开大学法学院教授宋华琳认为，“在市场监管过程中，应秉承职责法定的原则，这也是依法行政基本原理的要求。应做到'谁审批、谁监管，谁主管、谁监管'，按照法律法规和国务院决定，厘清工商部门、审批部门和行业主管部门的市场监管职责。对于法律法规中明确监管职责和监管部门的，由法定监管部门依法履责；没有明确的，则由工商部门、审批部门、行业主管部门按分工履责。这有助于推动市场监管法治化、制度化、程序化和规范化，推动事中事后监管责任的落实。”

第三，审批部门或行业主管部门在发现违法违规行为后（注意，这里的“审批部门或行业主管部门”不包括工商），有专门执法力量的，由其牵头负责查处；没有专门执法力量或执法力量不足的，文件规定应充分发挥工商部门市场监管骨干作用，审批部门或行业主管部门可依法提请工商部门牵头共同予以查处。这里的 “提请”有个“依法”的前提，也就是说，法律法规规定的职权是不能让渡的，必须由法律法规授权才能“提请”，而不是只要发现问题，就可以提请工商部门去查。如第69项审批项目“对外劳务合作经营资格核准”明确，根据《对外劳务合作管理条例》第三十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”附件中有三个“提请”，两个是提请省级政府处理，一个是提请工商处理。以后的立法还会出现一些“提请”的规定，需要注意。对工商部门来说，这种政府意向导致的立法趋势既是机遇，更是挑战。既要正确估计现实的自身监管阙值在哪里，防止贸然承担力不能及的监管工作，更要发现增补完善自身执法能力，与时俱进，在“发挥工商部门市场监管骨干作用”（国务院2015年11月3日国发文用语）中逐步完成自身的凤凰涅槃。

第四，工商部门在执法过程中，发现违法违规行为线索，属于其他部门监管职责的，应及时告知相关部门。在这里写“属于其他部门监管职责的”，包括三种情况：（1）法律法规规定的；（2）法律法规规定了，但政府依法调整了，如市场监管部门职责没有任何法律法规规定，但政府依法调整其承担其他部门职责；（3）国发62号文调整的。

第五，省级人民政府可根据这一原则并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责，作出具体规定，确保事有人管、责有人负，实现无缝衔接。这个和“第四“条规定保持一致，是对省级政府调整部门职权的授权。

第六，积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索。这一规定是对各地探索市场监管改革肯定，对政府级别和部门并没有限定。

二、工商部门直接适用《无照经营查处取缔办法》查处涉及无证的职能2项

在国发62号文后，有一个附件，名称为《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》，其中规定监管部门和监管职责采用表格形式，表头栏目分别是“序号”、“项目名称”、“审批部门”、“设定依据”、“监管部门”、“对未经审批从事经营活动的监管依据”、“备注”。在列举的共186个项目中，“对未经审批从事经营活动的监管依据”中，只有5项是直接依据《无照经营查处取缔办法》查处，其中2项无证经营的监管部门是工商部门，一个是没有“废弃电器电子产品处理许可”，一个是没有经过“对外劳务合作经营资格核准”。其他三个直接依据《无照经营查处取缔办法》查处的部门是公安等部门。

三、工商部门依照其他法律法规或者规范性文件转致《无照经营查处取缔办法》查处无证39项职能

在国发62号文中，“监管部门”涉及工商部门的共有41项，除去上述的2项直接依据《无照经营查处取缔办法》查处外，还有39项是依据其他法律法规，或者规范性文件规定转致《无照经营查处取缔办法》。如第70项对二手车经营行为的管理。依据是《二手车流通管理办法》（商务部、公安部、工商总局、税务总局令2005年第2号）。该文件规定，商务主管部门、工商行政管理部门应当在各自的职责范围内采取有效措施，加强对二手车交易市场经营者和经营主体的监督管理，依法查处违法违规行为，维护市场秩序，保护消费者的合法权益。具体查处无照经营在《工商总局、商务部、财政部、公安部、工业和信息化部、税务总局、国家发展改革委关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字〔2009〕212号）中。其中规定“三、职责分工（四）工商行政管理部门加强对二手车经营行为的监督管理，依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。”显然，工商部门查处也需要转致《无照经营查处取缔办法》。

四、需要注意的4个问题

第一，国发62号文是对《无照经营查处取缔办法》第四条的缩小解释。缩小解释是法律解释的一种方法。《无照经营查处取缔办法》第四条规定工商部门要对所有无证行为进行查处。这种规定在实践中有许多问题，其中一个问题就是导致职责不清，管审批的不监管、不愿监管，事中事后监管依赖工商部门；而工商部门不了解复杂的审批条件和审批调整变动，难以及时准确进行事中事后监管。北京大学法学院教授、博士生导师蒋大兴认为，目前，有困难的是，一些立法并未完全贯彻“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，相反，却存在“审批与监管交叉”、“主管与监管重复”、“数只猫抓一只老鼠”的现象。比较典型的是,在《无照经营查处取缔办法》中对工商部门与审批部门职责的规定，即存在主管与监管交叉的现象，并非仅是“谁主管、谁监管”。例如，对超出核准登记范围，擅自从事金融业务的，工商部门并非主管部门，按照该规定却拥有监管权限。这似乎又与《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）规定的“金融机构等”实施金融违法行为的行政处罚由人民银行决定相冲突。因此，有效率的协同监管还意味着应当对现有法律、法规进行修改，消除监管空白地带，缓和规则冲突，达到监管优化的效果。虽然国发62号文规定“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行”，但笔者认为该文在具体事项监管分工上，对《无照经营查处取缔办法》第四条出于厘清职责的目的做了缩小解释。一是国发62号文的规定属于职责调整，这就像用文件调整行政法规规定的前置审批事项，由前置调整为后置一样。如《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号）。二是按照《行政法规制定程序条例》修改《无照经营查处取缔办法》需要时间，用文件的形式可以提高效率，符合行政效率原则。三是根据《宪法》第八十九条，国务院有权通过“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”进行行政管理，属于宪法授权。

第二，如果当事人既无证也无照工商部门是否要依据《无照经营查处取缔办法》第四条先去查处后移交呢？我们从国发62号文中可以找到答案。国发62号文件规定了186项事项的许可和处罚。其中对未经审批从事经营活动的监管依据引用中，有五处引用了《无照经营查处取缔办法》，而没有全部引用（因为186种无证行为都可能也同时无照）。这种规定方法，笔者认为来自《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的思路，似乎隐含着工商部门不再适用《无照经营查处取缔办法》查处无证也无照生产经营行为。因为即使查处了也要移交（《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定），这样就又回到管审批不管的老路上去了。

第三，国务院在国发62号文称要“发挥工商部门市场监管骨干作用”，文件明确“积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索”，所以，具体到每个省、市，工商部门应当结合本地政府和上级规定处理好《无照经营查处取缔办法》的适用。

第四，工商部门还要查不包括“证”的无照。营业执照不属于审批项目，今后写文件，写处罚决定不要和审批项目混淆。根据《无照经营查处取缔办法》第四条规定，通常工商部门适用该办法查处的有3项，即“（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为”。