“消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务

编者按：

《财经网》5.2发布《“消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务》中多次提到无从查找的(2013)一中民终字第9625号判决书，现由某权威人士向知产库赐稿，知产库已核对相关信息，愿对该文书真实性承担连带保证责任。

案号：

(2013)海民初字第1147号

(2013)一中民终字第9625号

二审合议庭：

强刚华 严哲 林鸿姣

裁判要旨：

本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。

本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

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附二审判决书：

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)一中民终字第9625号

上诉人（原审原告）田军伟，男，1985年5月2日出生，汉族，无业，住山东省青岛市市南区徐州路81号甲。

被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人梁志祥，总经理。

委托代理人王庭伟，北京市海铭律师事务所律师。

委托代理人杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。

上诉人田军伟因虚假宣传纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2013年5月16日作出的（2013）海民初字第1147号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人田军伟，被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）的委托代理人王庭伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

2011年12月27日，田军伟向上海市东方公证处提出申请，对百度网站上的内容进行证据公证保全，公证书显示在百度搜索栏中输入关键词“微型摄像机”，显示一系列的搜索结果，点击搜索结果中的“2012最时尚微型摄像机1200万像素，一键高清摄像录音！”链接，该链接下有百度推广的标识，点击进入的网站地址栏显示为www.0755jiankong.com,通过上述网站的提示，购买了一款微型摄像机。在百度搜索栏中输入“site:www.0755jiankong.com”，显示可以搜索到。在公证过程中，打开了百度网站的相关说明，可以证明上述网站已经被百度网站收录。公证中，申请人还直接在浏览器中输入“http:∥ad.baidu.com”,进入的页面有百度的标识，显示的当前位置为“百度搜索营销服务首页”，点击“搜索营销服务”项下的“商业产品”项，在“商业产品”项下有“精准广告”项，点击“精准广告”项，有关于“精准广告”的介绍，介绍中阐明“精准广告”主要是百度公司利用其搜索技术的优势，可以精确的锁定人群，进而精确的投放广告的一种经营模式。在“行业活动”项下有“广告节首设搜索营销奖新鲜出炉百度获奖受广泛认可”的文章。

2011年12月28日，田军伟向上海市东方公证处提出申请，申请对其提货的过程进行证据保全，公证书载明2011年12月28日下午申请人会同公证人员一同到达上海市武定路579号（顺丰速运），田军伟向该处接待人员提出领取运单号为“102157971824”的快件，该接待人员交田军伟一包物品。田军伟将上述取得的物品启封查看并对包内的一个手表、一副眼镜、一个钱包及一张保修书等拍照，后公证人员将上述物品封箱后交由申请人。

田军伟还提交了（2005）一中民初字第5456号民事判决书。百度公司提交了以下证据：（2011）京方圆内经证字第22200号公证书、（2012）京方圆内经证字第27806号公证书、（2012）京长安内经证字第15594号公证书、（2011）京长安内经证字第22201号公证书、（2011）京长安内经证字第8540号公证书、《北京市工商行政管理局行政复议决定书》、民事判决书等证据。

上述事实，有公证书、判决书、决定书及原审法院开庭笔录等在案佐证。

原审法院认为：

根据《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

对于田军伟提出的百度公司提供百度推广服务系广告行为的主张。原审法院认为：

首先，就本案现有证据，百度公司提供的百度推广服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息。有关“微型摄像机”的关键词信息，系www.0755jiankong.com网站的实际经营者通过账号自行制作搜索关键词作为链接后，基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术，其特点在于竞价排名，百度公司本身并不设计和制作含有关键词的信息。故即使含有“微型摄像机”关键词信息属于广告，从百度推广的技术而言，亦不能因为百度推广中含有www.0755jiankong.com网站的实际经营者所制作的“微型摄像机”关键词信息，而认定百度公司属于百度推广上含有“微型摄像机”关键词的广告制作者或者发布者；

其次，百度公司提交的证据显示，田军伟购买涉案商品的网站在2011年12月31日已经处于拒户状态，且百度公司在本案起诉前并未收到田军伟的通知或者投诉，在收到田军伟诉状后百度公司在百度搜索栏中搜索关键词“微型摄像机”，已经无法搜索到带有百度推广标识的www.0755jiankong.com网站。故百度公司在主观上并不存在过错；

其三，百度公司在同百度推广客户签订的《百度推广服务合同》中明确提示客户链接推广的信息不得含有侵犯他人合法权益的内容，并要求其须具有合法的经营资质等，且在百度公司制定了较为完备的网页搜索投诉、处理、回复的制度和流程并向用户予以公布，百度公司针对百度推广服务已经尽了较为谨慎的注意义务；

最后，关于田军伟提交的（2005）一中民初字第5456号民事判决书，原审法院认为，为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据，但是上述案件并没有明确对百度推广服务是否属于广告行为进行确认，且该案的事实与本案的事实并无直接的关联性，故原审法院对该份证据不予采纳。综上，原审法院认定田军伟认为百度公司的百度推广服务系广告行为的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于田军伟主张的百度公司发布虚假广告进行虚假宣传的问题。原审法院认为：

首先，如前所述，百度公司经营的百度推广服务系基于设定的不同的点击价格而形成排序的一种网络搜索引擎技术，并非《广告法》意义上的广告行为；

同时，百度公司亦非涉案产品的经营者，所以百度公司不存在利用发布广告等方法，对商品的质量、性能等作引人误解的《反不正当竞争法》意义上虚假宣传的行为；

最后，关于田军伟主张其购买涉案的摄像机质量问题，根据田军伟所做公证书记载，其购买并收取、查验了上述商品后，由公证人员将上述商品重新密封并加贴公证处封条后交由申请人收执，但是其未向原审法院提交上述商品作为证据，且公证过程中并未对上述摄像机的质量予以测试，故田军伟应当对涉案产品的质量存在问题承担举证不能的责任。故，原审法院对于田军伟的此项主张亦不予支持。

综上，田军伟以百度公司经营百度推广服务系广告行为并通过发布虚假广告进行虚假宣传给其造成损失为由，要求百度公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依据《广告法》第二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，判决：驳回田军伟的全部诉讼请求。

上诉人田军伟不服原审判决，向本院提起上诉称：

1、原审程序不合法。上诉人申请原审法院调取证据，原审法院未予调取，亦未向上诉人送达不予准许通知书。

2、原审法院事实认定错误。百度推广服务符合《广告法》对广告的定义，属于广告行为，上诉人提交的证据及申请法院调取的证据均能证明此点。上诉人因购买到的产品无法正常使用有质量问题，且是违反《中华人民共和国产品质量法》（简称《产品质量法》）的三无产品，联系广告主未果才将被上诉人诉至法院，其应当按照《广告法》第三十八条承担法律责任。

3、上诉人曾在原审法院食堂工作，被无故开除，原审法院与上诉人有矛盾，无法公正审理本案。综上，请求二审法院撤销原审判决并指令其他法院重新审理。

被上诉人百度公司同意原审判决，请求二审法院驳回田军伟的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：

根据《广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案涉及的百度推广服务是由推广用户设置关键词和推广链接后，通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。

本案中，结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。

因此，涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

根据《广告法》第三十八条的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，广告主、广告经营者、广告发布者等应当承担相应的法律责任。本案中，涉案推广链接的标题、描述的内容为对产品性能、参数等的介绍，虽然“最时尚”等部分内容有夸大成分，但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引人误解。田军伟的证据亦未能证明上述表述中存在对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。至于涉案推广链接所链接的网站中是否存在虚假宣传以及在该网站购买的产品是否有违反《产品质量法》之处，均与涉案推广链接是否为虚假广告无关。由于涉案推广链接不构成虚假广告，田军伟据此主张百度公司承担相应法律责任缺乏事实和法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。

此外，田军伟的调取证据的申请不符合人民法院调查收集证据的条件，原审法院未予准许并无不当。田军伟亦未提交证据证明原审法院与其具有利害关系或其他关系可能影响案件公正审理。故其关于原审法院程序违法的主张不能成立。

综上所述，原审判决适用法律有误，但结论正确，本院在对其不当之处予以纠正的基础上予以维持。上诉人田军伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五十元，由田军伟负担（已交纳）；二审案件受理费五十元，由田军伟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 强刚华

代理审判员 严哲

代理审判员 林鸿姣

二○一三年九月十六日

书记员 周文君

注:《财经网》5.2发布《“消失”的判决书——百度推广到底是不是广告服务》中多次提到无从查找的(2013)一中民终字第9625号判决书，现由某权威人士向知产库赐稿，知产库已核对相关信息，愿对该文书真实性承担连带保证责任。