案 情
江苏省常州市A商贸有限公司是一家专门代理销售进口红酒的企业。为了拓展业务获得更大竞争优势，A公司与下级销售商约定只要成功购买该公司代理的进口红酒就根据销售数量赠送产品，大多按照买一赠一或买二赠一标准实施。从2014年1月开始至2015年8月案发时，A公司共向当地19家烟酒店销售红酒总计268140元，获利56309.4元。
执法人员认为，A公司为扩大销售范围、增加市场份额向销售商赠送产品，这些产品没有如实入账且数额较大，不属于小额广告礼品。A公司的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第八条的规定，构成商业贿赂行为。办案机关最终责令A公司停止违法行为，没收违法所得56309.4元，罚款10万元。
争议焦点
本案中A公司的赠送行为是否违法？办案人员对此有两种不同观点。
第一种观点认为，A公司采取买一赠一或买二赠一营销手段，其目的是增加市场销售份额、排挤竞争对手。这些产品没有如实入账，且数额较大，A公司的行为构成商业贿赂行为，应依法予以查处。
第二种观点认为，A公司采取买一赠一或买二赠一营销手段是为了激励销售商，提高市场影响力，属于常规销售策略和商业惯例。A公司向销售商赠送商品的行为属于正常的附赠行为，不构成商业贿赂。
案件评析
附赠是指经营者随着自己销售商品和提供服务的交易，向对方附带提供现金、物品的行为，分为面向一般消费者的附赠和面向经营者的附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外；违反前款规定的，视为商业贿赂行为。
在本案中，A公司向销售商赠送产品的行为，从表面上看是一种激励性销售措施，本质上是想通过这种方式扩大市场份额、扩大产品影响，最终达到排挤其他经营者公平竞争的目的。这种行为如不加以制止，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争变成赠品数额的攀比，既增加了经营者的生产经营成本，也最终损害了消费者的合法利益，破坏公平竞争的市场秩序。
综上所述，A公司的行为是典型的商业贿赂行为。
办案体会
近年来，随着工商机关市场监管力度的不断加大、监管制度的不断完善，一些企业对商业贿赂行为进行“包装”，手段日趋多样、方式更为隐蔽，增加了商业贿赂行为的查处难度。在查办本案过程中，办案机关对商业贿赂查处方法进行了有益探索。
一是善于发现。负责辖区企业监管的同志反映，A公司历年财务报表均显示亏损，且营业外支出较多。这引起了执法人员的怀疑。据了解，该企业经营规模较大，盈利情况很好，在行业内有一定的知名度，并未出现亏损情况。执法人员分析后认为，A公司在财务报表中弄虚作假，很有可能存在账外账及商业贿赂等违法问题，由此展开进一步调查。
二是主动出击。在当事人提供的材料中，执法人员没有发现任何商业贿赂的蛛丝马迹，但其标有“赠送”字样的销售记录引起了执法人员的注意。执法人员直接切入主题，展开了有针对性的询问。A公司负责人没有任何思想准备，很快讲明这是为了激励代理商和客户多销售、使用该公司产品而采取的销售策略，赠送的产品直接交给对方，没有记入公司的法定账中。
三是讲究策略。随着调查的深入，当事人意识到违法行为的后果，一方面以附赠属于合法商业惯例为借口狡辩周旋，态度强硬；另一方面想方设法向执法人员说情，甚至施加压力。执法人员前期取证工作到位，中期调查紧锣密鼓，没给当事人任何喘息的机会，在证据固定时没有遇到阻力，为顺利结案节省了大量时间。与此同时，执法人员紧紧抓住当事人在账外设账这一财务制度上的软肋，不断突破当事人的心理防线，最终使该案成功、快速办结。
□江苏省常州市天宁区市场监管局红梅分局 谢新宝
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