王雨沐
目前，长期停业未经营企业比较多，相当部分是没有参加2012年度检验而没有被吊销执照又不再经营的企业，以及不再经营而失去联系的企业。随着商事制度改革深入推进，新设企业增多的同时，不再经营失去联系的企业也逐步增多。吊销这些企业营业执照是清理长期停业未经营企业的一种方式。因吊销是较为严厉的行政处罚，需要细致认真，做到事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合 法、手续完备，确保依法行政。
1.准确定性违法行为。
企业长期停业未经营，可能违反不同的法律，需要区别对待。一是《公司法》第二百一十一条第一款，构成成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连 续六个月以上的违法行为。这针对的是公司。二是《公司登记管理条例》第六十七条和第七十九条，构成成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连 续六个月以上的违法行为。这针对的是分公司。（因国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规 的决定》对该条例进行了修改，条文顺序有了变化。）三是《个人独资企业法》第三十六条，构成成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续 六个月以上的违法行为。这针对的是个人独资企业及其分支机构。四是《企业法人登记管理条例》第二十条、第三十五条第三款，构成不按照规定办理注销登记的违 法行为。这针对的是依据《企业法人登记管理条例》登记的非公司企业法人及其分支机构、营业单位。五是《税收征收管理法》第十五条第一款，构成未向税务机关申办税务登记的违法行为，这针对的是“三证合一、一照一码”改革前设立的企业，不适用“三证合一、一照一码”改革后设立或者办理了变更登记以及办理了“三证合一”换照的企业。
《合伙企业法》没有对成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上这种行为作出规定，故无法以长期未经营为由吊销合伙企业及其分支机构。
在处理上述多种违法行为时，最好根据不同的违法行为立案，根据案由分别制作处罚文书和案卷。
2.准确确定处罚依据。
《行政处罚法》规定，只有法律、行政法规才能设定吊销企业营业执照的行政处罚，故只能依据法律和行政法规为处罚依据，地方性法规和规章均不能做为吊销营业执照 的依据。上述五种违法行为吊销的法律依据分别为：一是《公司法》第二百一十一条第一款；二是《公司登记管理条例》第六十七条和第七十九条；三是《个人独资 企业法》第三十六条；四是《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第三项、第三十五条第三款，《企业法人登记管理条例》施行细则第六十条第一款第九项；五是《税收征收管理法》第六十条第二款。第一至第三种违法行为的定性依据和处罚依据都是同样的法律条款，是容许的。
3.全面调取收集证据。
从全国企业信用信息公示系统或者内网中查询当事企业基本信息以及之前未参加年检或者报送年报的截图或者信息情况，由办案人员注明取证日期和相应的来源并签名，以证明企业主体资格和基本信息以及未参加年检和报送年报的事实。
对涉嫌长期停业未经营企业，需要到登记的住所或者经营场所进行实地检查，制作现场笔录，由房东或者实际使用人、相关的管理方作为见证人予以见证，也可以由房 东或者实际使用人、相关的管理方提供陈述书，以证明登记的住所或者经营场所无法联系到该企业，也为之后的公告送达法律文书提供法定事由。
上述第一至第四种违法行为，最好由登记机关出具未更换新版营业执照、未办理工商联络员备案的说明。如果能取得人社部门和银行的支持，收集当事企业未按规定缴纳社会保险、银行基本账户半年内未有资金流动记录等其他证据，以充实相关证据。
上述第五种违法行为还需要未税务机关向工商和市场监督管理部门提交名单，载明未办理税务登记，提请工商和市场监管部门处理。至于税务机关限期改正，属于税务机关行政程序内容，工商和市场监管部门不做审查。
因当事企业较多且无法联系，证据的收集需要花费很大精力，需要办案人员认真处理，逐一收集，一一对应，不能有丝毫的马虎。可以出具函文件，委托下级工商和市场监管部门执法人员开展现场检查制作现场笔录。
需要注意的是，收集企业相关证据的同时，还要收集其分支机构的相关情况。如果企业分支机构报送年报且未显示长期停业，则表明该企业仍在经营，不能吊销其营业 执照。反之，如果企业报送年报且未显示长期停业，通过联系企业动员其办理注销登记，尽量不要吊销其分支机构营业执照。虽然有的分支机构是挂靠性质，但从法律上看，企业和分支机构是紧密联系的。
非公司企业法人，因住所和经营场所都是登记事项，二者可能存在不一致的情况，故应当对登记的依据和经营场所进行检查，制作现场笔录。依据《企业法人登记管理条例》设定的企业，如果能联系到主管单位的，动员其办理注销登记，尽量不要吊销营业执照。
4.吊销程序切莫弄错。
吊销营业执照的程序按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》要求执行，不能因为批量处理、当事企业无法联系而放松要求，以经得起时间的检验。
需要注意的是，工商总局和税务总局《关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知》（工商企监字[2016]97号）要求“根据实际情况，对被列入清理范围的企业进行提示性公告，警示相关违法后果”，最好在收集证据后经领导批准通过企业信用信息公示系统和门户网站发布公告，督促在一定的期限内如30日内补报年度报告、纳税申报、变更企业登记事项，否则将吊销营业执照。设定这一程序旨在通过公告给予提示，将工作做得更为细致，缺少这一程序并不影响处罚的合法性。
上述第四种违法行为，需要责令限期办理注销登记，拒不办理注销登记的才能吊销营业执照。因此，取证之后须先发放责令改正通知书，限期办理注销登记。
经现场检查在登记的住所、经营场所无法联系企业，处罚过程中的《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》和其他法律文书无法直接送达，必须在登记机关公告栏公告送达，同时在企业信用信息公示系统和门户网站发布。有条件的话，还可以在政府网站及其他媒介上公告。公告要拍摄照片或者截图，由办案人员注明时间和来源并签名。制作填写送达回证，备注栏内注明“在当事人登记住所（经营场所）现场核查，无法联系当事人，无法通过直接送达或其他方式送达，现公告送达”。
5.延伸思考。
清理长期停业未经营企业的方式除了吊销营业执照，还有督促补报年度报告、纳税申报、变更企业登记事项、办理注销多种等方式，优先考虑其他方式，而不是一吊了之。其实，通过多种方式寻找企业的法定代表人或者负责人，还是能够联系到一部分企业的。应当说，吊销营业执照行政成本是很高的，占用执法人员很大的精力，是不得已采用的方法。而且，以成立长期未开业、长期自行停业的证据是不易取得的，上述调取收集证据并不当然证实违法行为的存在，以其为由吊销营业执照是存在一定的风险的。如果企业在吊销后提供了其经营的相关证据，比如合同、收据、凭证之类，就足以否定违法事实从而推翻处罚决定，即使过了行政复议和行政诉讼 期，处罚决定仍存在不确定性。因此，吊销的企业范围宜小不宜大。
吊销营业执照不能消除企业的主体资格，并不能让企业退出市场，仍然挤占社会资源、增加行政成本，因此不是最好的清理方法，也不是常态性清理方法。法律规定长期停业未经营予以吊销的行政处罚，是之前对企业较多管制理念下设定的，与当下的商事制度改革精神已经不完全吻合。商事制度改革目的在于简政放权，鼓励创业，企业成立后没有开业或者停业较长一段时间，并不必然否定其为“僵尸企业”，一部分企业可能会在一段较长的时间后从事经营。
有观点认为，可以比照以前对未参加年检的企业吊销营业执照的做法，设定企业二年未报送年报即可吊销营业执照的处罚，这必然导致《企业公示信息暂行条例》中的严重违法企业名单制度的名存实亡，是不可取的，也是不符合法理精神的。商事制度改革更多的是信用监管，经营异常名录制度和严重违法企业名单制度就是信用监管的有力依托。如果吊销营业执照的企业很多，比企业列入经营异常名录和严重违法企业名单更为严重。只要运用大数据分析年报、经营异常和严重违法的相关信息，就能得出准确的数据，供党和政府的决策。商事制度改革中遇到的企业长期停业未经营，需要在改革中解决，如全面推行简易程序注销制度等。在商事制度改革 的持续深入推进中，需要保持一定的定力。
（作者单位：黄山市工商局）
联系客服
