苏州市相城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0507刑初391号
公诉机关苏州市相城区人民检察院。
被告人陶卫建，男，1971年5月14日出生，汉族，大学本科文化，原系苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组长，住苏州市相城区。被告人陶卫建因涉嫌犯受贿罪，于2016年8月23日被刑事拘留,同年9月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人骆元华，江苏颐华律师事务所律师。
辩护人薄小明，江苏德富信律师事务所律师。
苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉[2017]407号起诉书指控被告人陶卫建犯受贿罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市相城区人民检察院指派检察员何俊强出庭支持公诉，被告人陶卫建及辩护人骆元华、薄小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年3月至2015年12月，被告人陶卫建担任苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组长期间，利用负责管理该小组全面工作的职务便利，在采购骨科耗材的过程中，为褚某及莫某实际控制的公司谋取利益，并多次收受褚某、莫某贿赂的回扣款合计人民币1967550元。
为证明上述事实,公诉机关举证了履历表、聘用合同书、组织机构代码证，证人褚某、莫某、史某、孙某、简某的证言，病历资料等证据。公诉机关认为，被告人陶卫建身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陶卫建系自首，可从轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可从轻处罚。
被告人陶卫建对起诉指控的罪名和事实均无异议。
辩护人认为被告人陶卫建利用开处方职务便利收受财物，并非从事公务活动，系从事不具备职权内容的劳务活动，且不存在采购行为，故不应构成受贿罪，应属于非国家工作人员受贿罪。
经审理查明：
1、2010年3月至2015年12月，被告人陶卫建担任苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组长期间，利用管理、指导该小组医疗工作的职务便利，在选择骨科耗材的过程中，为褚某实际控制的公司谋取利益，并多次收受褚某贿赂的回扣款合计人民币1823579元。
2、2010年3月至2015年12月，被告人陶卫建担任苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组长，在此期间，利用管理、指导该小组医疗工作的职务便利，在选择骨科耗材的过程中，为莫某实际控制的公司谋取利益，并多次收受莫某贿赂的回扣款合计人民币143971元。
被告人陶卫建收受贿赂合计人民币1967550元。
被告人陶卫建自动投案，如实供述自己的罪行，并已退出全部赃款。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
（1）被告人陶卫建的有罪供述；
（1）书证：
（1）苏州市相城区机构编制委员会文件、事业单位法人设立登记（备案）申请书、组织机构代码、干部履历表、苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组织结构图，证实2002年获编制委员会批复同意在苏州市相城区蠡口人民医院基础上组建苏州市相城人民医院，苏州市相城人民医院系事业单位法人。被告人陶卫建于1994年8月进入苏州市相城区蠡口人民医院工作；2003年9月15日被授予主治医师资格；2009年被授予副主任医师资格，2010年3月至案发前，任苏州市相城人民医院骨科诊疗小组组长。
（2）病历资料、发票，证实被告人陶卫建小组使用的由褚某、莫某代理产品的情况。
（3）江苏省暂扣款专用收据，证实被告人陶卫建退出人民币229万元，暂扣于苏州市相城区人民检察院。
3、证人证言
（1）证人卫某（相城人民医院原院长）的证言，证实骨科主任负责骨科全面管理工作，包括人、事、业务等各方面；骨科小组长负责各自小组内的全面工作，包括对组内人员的日常管理、医疗业务的安全、质量管理等。进入相城医院的骨科品牌首先必须是要经过省、市招投标进入省、市目录。因为这些耗材使用都是骨科负责，专业性比较强，所以相关品牌要进入相城人民医院，首先是骨科主任或者小组长先进行申请或推荐，然后报到院里，院里根据他们的建议来决定，退出机制也一样，如果在使用过程中，骨科主任或小组长觉得某个品牌质量不行或者不符合要求，可以向院里申请让这个品牌退出相城医院。
（2）证人钱某（相城人民医院骨科原主任）的证言，证实相城医院骨科耗材品牌的产生，首先根据省里招标目录，进入目录的品牌产品才有机会进入相城医院，哪些品牌进入相城医院是院里决定的，但因为使用科室是骨科和各小组，所以按照流程应该是由骨科主任或者骨科小组长根据临床需要提出品牌产品的推荐意见，填写申请表，然后提交院里，最终院里决定该品牌能否进入相城医院。但是相城医院管理上是否完全规范这样操作，其不太清楚。如果一个品牌的产品进入医院后，在使用过程中科主任或者骨科小组长觉得质量不过关或者老是出问题，也应该是骨科主任或者小组长提出将这个品牌剔除出去的建议，最后提交院部讨论决定，但是其担任骨科主任时，如果一个品牌的产品不好，一般就是不选择使用，没有建议剔除过。
（3）证人史某的证言，证实2011年我开始享受人才引进待遇，陶卫建和简某带组，孙某在简某组里。2012年搬新大楼后，我、陶卫建、简某、孙某带组，2014年4、5月份，其离开之前提拔了欧某带组。医疗小组分组以及小组长的提拔都是由其推荐，上报给院领导，经院方同意后才实施。各个小组长对各自小组进行全面管理，包括对小组人员日常的管理协调和医疗事务上进行管理。2010年其担任骨科主任开始到2011年底，褚某按照骨科使用耗材开票金额的30%给回扣，2010年下半年简某带组，也是按30%给回扣，陶卫建组里的30%和简某组里剩下的10%就是给其或者陶卫建的，这部分钱其和陶卫建一人一半。2012年1月开始，褚某就把回扣直接给各小组长了。莫某开始是给全科室耗材使用量的20%作为回扣，其和陶卫建平分的。后来简某带组后，莫某跟其讲要给全科室耗材开票金额的30%作为回扣，其答应的。因为当时简某已经带组了，但是莫某是直接把简某组里的回扣给简某的，然后简某再给我一半。陶卫建组里的钱就是他自己全部拿掉的，没有分给其，因为陶卫建那边本来用莫某的材料就用的很少。到2012年1月搬新大楼重新分组之后，莫某的回扣比例还是30%，但是她是直接把回扣给各个组长，我当时也带个组，莫某也是按照30%的回扣比例直接把钱给我的。
（4）证人褚某的证言，证明2010年左右其进入相城区人民医院作业务，其是和史某主任直接接触的，回扣比例开票价格的40%回扣，其中20%给史某，其余的20%给两个医疗小组的负责人陶卫健、简某，史某都同意的。2014年史某后，其和四个组长分别谈过，给予开票价格40%的回扣。2014年6、7月份，陶卫健向其借款，其转账给陶卫建妹妹人民币120万元，后陶卫建以回扣折抵欠款。后陶卫建为掩饰送给120万元回扣的事实，让其补了张借条。关于实际支付回扣的数额中，手术期间伙食费由其公司承担，故扣除了餐费10万元、学术赞助费5万元、病人未付医疗费的逃费10万元，消毒费按照开票金额的3%予以扣除。（
（5）证人莫某的证言，证明2010年史某担任主任后到2011年底，其是按照骨科全科使用其代理品牌开票价格的20%，半年后调整为30%，回扣是直接给史某或者陶卫建的，他们如何分配，我不太清楚。2012年至2014年6月期间，骨科分为四个小组，史某是科室主任，我给史某的回扣笔录时他负责小组的30%加上其他三个小组的15%，其他小组长是自己小组的15%。2014年6月至2015年底，骨科分为四个小组，我按照30%的比例给各小组长回扣。这个阶段，关节回扣比例低一些，20%，钢板钢钉成本比较低，回扣是30%。
（6）证人王某的证言，证实其系苏州市相城人民医院药库负责人，骨科耗材的经销商会在医院备库，骨科医生是直接跟经销商联系要求供货，经销商送来后先放到供应室消毒，后送去手术室使用。月底，骨科耗材经销商会把这个月骨科使用的耗材发票和清单提供给药库，药库经核对无误后，再根据经销商的发票制作入库验收单，最后把入库验收单和发票交给医院财务入账。
（7）证人陶某1的证言，证实2014年夏天的时候，陶卫建说找褚某借了120万元准备投资到常熟厂房，直接让褚某于2014年7月2日将120万元钱转到其账号，然后再让其转到潘某的账户上去。120万元到帐后，其去银行转给了潘某。2016年一天，陶卫建让其去写张借条给褚某，其就写了一张120万元的借条给褚某。
（8）证人徐某1的证言，其是褚某公司的送货员，2009年开始到现在往相城人民医院送货。负责相城人民医院骨科手术送货和跟台。手术前患者所在小组的小组长打电话让其提供骨科耗材，其要检查耗材是否完备同时做好跟台准备。手术后统计手术耗材的使用量，做好临床送货单，送货单上有公司抬头、使用单位、病人姓名、住院号、床号、耗材数量等，分别要我和巡回护士签字，按道理还要负责手术的小组长确认并签字，但他们嫌麻烦不肯签。送货单一式三联，第一联我暂时保存，第二联给药库，第三联给巡回护士。我在第一连上写上小组长的名字，一个礼拜左右把送货单整理好送到公司给陆克瑾，公司收到后根据送货单开发票并整理出每个病人的清单然后把发票、清单寄给我带到医院。我把这些材料交给药库的王某，医院根据发票金额付钱给公司。
（9）银行交易记录及借条，证明褚某公司账户曾转账给陶某1人民币120万元，上述款项由陶某1转给潘某，后陶某1补写了一张120万元的借条给褚某。
上述事实，另有证人顾某1、沈某、徐某2、简某、孙某、欧某、刘某、潘某的证言，公司营业执照，银行账户信息，二级库房管理制度、高值耗材使用流程图、相城人民医院医疗耗材申请单，相城人民医院出具的骨科耗材使用情况说明，户籍资料，发破案及查获经过等证据予以作证，足以认定。
本院认为，被告人陶卫建作为医务人员，在医疗过程中利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控事实清楚，但指控罪名不当，应予以纠正。关于辩护人提出被告人陶卫建构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，首先，根据证人顾某1、卫某、钱某的证言及苏州相城人民医院高值医用耗材制度汇编，证明骨科耗材品牌需在省、市集中采购入围耗材目录范围内选取，因骨科耗材使用专业性较强，所以是由骨科科室主任或者组长进行申请或者推荐，并经医院讨论决定后，再决定是否进入相城医院的骨科耗材品牌，根据现有证据，虽然被告人陶卫建作为骨科诊疗小组组长对于骨科耗材选择具有建议推荐权，但本案所涉及的骨科耗材品牌进入相城人民医院采购目录与被告人陶某2的建议推荐并无关联；其次，根据相城人民医院出具的骨科耗材使用情况说明及高值耗材使用流程图，由于骨科耗材的特殊性，要依据实际手术时的情况才能确定所用耗材的规格、尺寸及数量，所以在入库管理上按照常规器械手术备货使用，特殊器械由供应商带货使用，实行先使用后登记开票，按照住院病人收费明细核对发票付款，故骨科耗材与医院统一组织采购、验收入库、保管、发放供应和管理的其他耗材并无实质区别；再次，根据骨科科室章程制度，被告人陶卫建作为骨科诊疗小组组长，也系副主任医师，负责指导本小组内主治医师和住院医师做好各项医疗工作，审批确认手术治疗方案，经患者或者近亲属签署置入性医用材料使用风险知情同意书后，才能使用相应品牌的骨科耗材并从中收取回扣。综上，被告人陶卫建在医疗活动中，利用对本组医生进行指导的工作便利，通过选择使用相应品牌的骨科耗材以获取回扣，并非从事具有职权内容的公务，故被告人陶卫建的行为不应构成受贿罪，而应构成非国家工作人员受贿罪，对辩护人的该辩护人意见予以采纳。被告人陶卫建主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚；主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚；综合考虑上述情节，可对被告人陶卫建减轻处罚。据此，依照对被告人陶卫建依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陶卫建犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年8月23日起至2019年12月22日止）
二、暂扣的犯罪所得人民币1967550元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 嘉
人民陪审员 徐秀英
人民陪审员 周云生
二〇一八年一月十一日
书 记 员 朱晓芳
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