首先，我想简单地介绍一下商标司法基本的原则和政策：第一，保护商标权是基本原则。第二，其显著特点，商标司法和专利、著作权稍有不同，可裁量性相对较强，商标权有一定的模糊性，可以说在不同的案件中有不同的体现，具有很强的弹性。在司法中有一个基本的导向，用这样几个词来概括，也是司法政策中一直强调的，即加强权利保护、划清市场界限，留足创立空间、营造发展环境。接下来四个有利于是最高人民法院对于商标司法具体工作中，我们应该达到一个什么样的目的？即有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界，有利于遏制恶意抢注他人知名商业标识及傍名牌行为和有利于为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境，为培育知名品牌和提升企业综合竞争力提供助力，推动我国从制造大国向品牌强国加快转变。
接下来我从三个方面先给大家简单介绍一下现在知识产权司法一线出现的基本问题。
一、“互联网+”环境中，网络服务商标的知名度能否延及到实体经济？
在商标注册阶段，如果在先商标经过使用具有一定的知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品或服务上的在后申请注册的相同或者近似商标与之前的在先注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品或服务均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，在先注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。随着“互联网+”经济的不断发展，网络经济主体与实体经济主体均纷纷向彼此的领域扩展，试图发展成为线上线下双头并举的经济发展模式。那么，其原先在各自领域具有一定知名度的商标能否进入到其他领域，又能否阻挡其他商标进入其所在领域，商标司法面临新的挑战。
（一）网络服务与其服务标的之间的关系
案例1：美团商标异议案
引证商标为35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等，被异议商标为第16类：纸；木浆纸；卫生纸等。
问题在于，“互联网+”环境中，网络中的知名商标能否阻挡在其所服务的商品上近似商标的注册？
互联网经济的发展，很大程度上是通过电商平台的发展使得实体经济的信息能够进行更广泛的传播从而更高效地促成交易。“美团”网站虽然2010年才正式成立，但在短时间内迅速成为人们熟知的团购网站，2015年与大众点评合并后，更是占据了网络交易的半壁江山。北京三快公司在35类的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上享有“美团”注册商标专用权，且经过使用具有一定的知名度。后有商标为中文“美团”加图形申请注册在第16类上的“纸；木浆纸；卫生纸”上。北京三快公司作为异议人对该商标提出异议，理由为其在团购网站服务上具有一定知名度，且纸、卫生纸等商品是其团购的商品，如果允许在前述商品上注册相近似的商标，必然会导致相关公众的混淆。商标评审委员会认为由于美团在团购服务上具有一定知名度，且其团购的商品包括纸、卫生纸，因此，在先商标美团所在的“替他人采购”服务与“纸、卫生纸”等商品构成类似商品或服务。但是，法院经审理认为，商品和服务之间的类似性判断主要应考虑两者之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，诉争商标指定使用的商品为纸、卫生纸等，其为日常生活用品。各引证商标核准注册的服务为第35类替他人推销等服务，该服务本身与具体的商品之间并不存在较大的关联性，但当该服务所针对的服务标的即为某具体商品，可能会存在一定的关联，但这样的关联性能否足以导致服务与商品构成类似，法院认为不能一概而论，还需要结合案件具体事实进行分析，否则可能会导致服务与服务标的必然类似的结论，将产生服务商标保护范围扩展到与其相关的所有商品领域的后果。结合证据来看，各引证商标未在纸等商品上进行使用，且其提供的团购服务虽涉及到纸等商品但并非其主要服务内容或与其服务特点存在天然关联的商品，因此，各引证商标在“替他人推销”等服务上的知名度并不能延及到其所推销的商品上，即诉争商标在纸等商品上的核准注册和使用并不会产生与各引证商标在“替他人推销”等服务上的混淆误认。同时，在该案中法院亦明确指出，考虑到随着电子商务和经营模式多元化的发展，网络服务向线下实体经济发展亦存在可能，但“法律面前人人平等”，不能为了预留网络经济发展的空间而压抑实体经济。
“互联网+”环境中，网络中的知名商标为了维护自己的商标价值，为了培育知名品牌和提升企业综合竞争力开始进行商标布局的同时，亦开始通过商标异议、无效等法律手段禁止他人分享其商标的利益。这是企业的商标策略，属于司法能够保护的范围。但同时，在保护知名商标发展空间的同时，亦应兼顾公平正义的基本原则，只有恶意抢注他人知名商业标识及傍名牌的行为才属于法律应予以规制的对象。在在后申请商标不存在恶意，且在其商标注册之前已经投入使用的情况下，应该严格按照法律、司法解释有关商品、服务类似及商标近似的判断标准进行判断，不能通过宽泛解释商品与服务类似或者商标近似从而阻止他人在相关商品上注册相应商标，从而保障网络经济与实体经济的共同发展。
（二）网络服务与其他实体经济之间
案例2：爱奇艺商标驳回案
诉争商标“爱奇艺”指定使用在第25类围巾、婚纱等，引证商标为25类上的在先商标“爱琪艺AIQIYI”。
“爱奇艺”在视频服务上具有一定的知名度，该公司将“爱奇艺”向25类围巾、婚纱等商品上提出商标注册，而在前述商品上已经有在先商标“爱琪艺”。根据商标近似的判断规则，从呼叫上来讲，“爱奇艺”与“爱琪艺”完全一致，构成近似商标。爱奇艺主张其在视频服务上具有极高的知名度，能够在围巾、婚纱等商品上进行延伸注册。法院对此认为，爱奇艺其在视频服务上的知名度不能够延及到围巾、婚纱等商品上，“爱奇艺”与“爱琪艺”已构成相同或类似商品上的近似商标，易造成相关消费者的混淆误认，从而没有允许“爱奇艺”在前述商品上的注册。
案例3:“脸谱FACEBOOK及图”商标异议案
被异议商标：第8943982号“脸谱FACEBOOK及图”商标的注册人为刘亚南，申请日期为2010年12月13日，申请使用商品为第8类：扳手（手工具）；手操作的千斤顶；锤（手工具）；螺丝攻（手工具）；螺丝起子；钻头；钳；打孔器（手工具）；切割工具（手工具）。
引证商标：第5251161及5251162号“FACEBOOK”商标由菲丝博克公司于2006年3月30日提出申请注册，核定使用在国际分类第35和38类的“提供与校园生活、广告张贴的分类安排、虚拟社区；为注册的用户传送与校园生活”等服务上。
判决：1.没有证据证明菲丝博克公司将“FACEBOOK”作为企业名称和商号在先使用在“扳手”等商品上，并有一定影响。因此被异议商标注册，未侵犯菲丝博克公司的在先商号权与企业名称权。2.本案中“FACEBOOK”虽然在互联网领域，具有一定的知名度但不足以证明在被异议商标申请注册前，已经被中国相关公众熟知。被异议商标申请使用在“扳手”上，不会对菲丝博克公司造成实际损害。
问题在于，“互联网+”仅需要考虑商标的知名度，还要考虑其已经获准注册的商品或服务与申请注册的商品或服务之间是否能够构成商品或服务，从而使得消费者能够识别出两商标源自同一提供者或存在特定联系。在网络中知名的商标其注册的商品或服务与申请的线下商品存在较大差异的情况下，一般不能进行延伸注册。同时，在延伸注册时亦应考虑是否存在在前商标权利。我国商标制度是建立在注册制基础上，对于已经在先获准注册的商标应该依法受到保护，无法定事由不能被逾越。
二、互联网+时代，OTO模式下如何进行商标注册？
OTO模式是一种新型的商业模式，通过线上发布信息传递需求和价值，线下交易，实现实体和虚拟打通。这种模式目前主要通过APP实现，方便快捷。问题是，一款APP名称既需要简洁明了表明其功能用途，让消费者能够“见名知意”；又需要满足商标注册的条件，通过获得商标专用权来获得保护，这对于经营者来说绝非易事，而对于商标司法来讲也是新的挑战。
案例4：AA拼车商标驳回案
指定使用服务项目为第42类：计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。提交使用证据为AA拼车软件的使用，均为商标申请日后。问题：1.是否具有显著性？例如，饿了么，跑腿，闪送等；2.O2O模式下的APP如何进行商标注册？
APP名称能否获准商标注册关键是其能否在传达该APP软件功能、用途、特点等信息的同时，又具有一定的显著性，从而满足商标注册的要求。在AA拼车案中，将手机应用中的拼车软件取名为“AA拼车”非常简洁的表明了该款APP的用途为拼车，费用结算方式为平均分担。可是，这样的名称能否获得商标注册呢？根据《商标法》第十一条规定不得作为商标注册的情形包括“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等”。商标显著性的最低要求是能够区分商品的来源。而将“AA拼车”作为拼车APP的名称申请商标注册时，相关公众看到该商标时，容易将其理解为是该款软件功能的描述，即提供拼车服务，而非作为商标加以识别，因此，这样的名称不能起到区分商品来源的作用，不具有显著特征，不能作为商标注册。但是，同为打车软件，“嘀嘀”却获准注册，虽然从“嘀嘀”这一象声词能够产生“汽车”的联想，但这种联想已经超出了法律规定的直接描述的范畴。将这种具有一定联想功能的词汇注册为商标，能够让消费者在识别该标识时能够区分不同的提供者，同时，又能通过一定的联想获知该款APP软件的主要功能和作用。
此外，在一款APP名称缺乏先天显著性时，可以通过使用获得后天显著性。但需要指出的是，通过使用获得显著性从而申请商标注册是存在风险的。这不仅是因为显著性的获得需要经过长期大量使用，从而使得消费者能够将该名称识别为商标从而发挥区别APP来源的作用，还因为基于OTO经济模式的特点，一款广泛宣传使用的APP名称在易为消费者接受的同时，亦容易被消费者用来指代该类APP，从而面临着通用化的风险。因此，单纯通过使用APP名称从而获得显著性再申请注册为商标不能完全实现对其正当利益的保护，还需要将APP图形作为重要的商标元素给予设计和维护，从而实现对APP全面的保护。
三、互联网+时代，APP名称的商标权问题
（一）注册商标成为网络热词后，具有第一含义，具备描述性使用的条件
具有显著性是商标获准注册的前提条件，同时，商标的显著性强弱亦影响商标权的保护范围和程度。商标的显著性并非一成不变。原本不具有显著性的符号经过长期使用可能产生显著性从而成为商标，同时，原本具有显著性或者显著性较高的商标经过一段时间后可能不再具有显著性或者显著性变弱，从而使得其不再受到商标法的保护或者保护范围变小。特别是在互联网时代，符号的使用频率增强，使用群体增大，符号本身所代表的含义可能在较短的时间内就会发生本质的变化，例如有些网络热词，基乎是一夜之间家喻户晓。这对于商标而言是一把双刃剑，也许一夜之间成为知名品牌，也许一夜之间成为通用名称，同时，在这两个极端之间也会严重影响着商标的显著性，进而影响商标的保护范围和程度。
案例5：拍客商标侵权案
“拍客”商标2004年申请，2007年获准注册在第9类，包括电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）等。2012年新浪公司推出新浪拍客。
在“拍客”案中，2004年申请注册商标时，“拍客”作为臆造词汇具有较强的显著性，在电子出版物及计算机程序等商品上使用能够起到区分商品来源的作用，因此，可作为商标注册并给予保护。随着“拍客”成为网络词汇并被大量使用后，其逐渐成为指代喜欢拍照并随时上传到互联网上的这类人群，从而使得“拍客”在商标之外又具有了其他含义，进而使得“拍客”商标在拍客这类群体使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用，导致实际上，消费者在该款APP软件上看到“拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的APP软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的指代含义上使用。其他主体在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。
从前例不难看出，具有较强显著性的商标在强大的网络面前，面对数以亿计的用户使用时，如果没有采取及时有力地措施维护商标权益，很可能面临显著性逐步减弱直至通用化的风险。
（二）APP名称具备商标属性，不当使用将造成侵权
案例6：为为网商标侵权案
2012年易饰嘉公司将“为为网”注册在第35、38、42类包括计算机软件设计、计算机系统设计、信息传送等，2013年底，沃商公司在App Store上架了“为为网”APP应用程序。
在此有两个问题：一是商标性使用，二是造成混淆。前面提及在“互联网+”环境中，APP名称需要具备既简洁明了表明其功能用途，让消费者能够“见名知意”；又需要满足商标注册的条件，通过取得商标专用权来获得保护。公众号和网络域名具有同样的需求，亦面临同样的问题，即各自名称与商标之间的关系如何确定。
在“为为网”案中，2007年5月易饰嘉公司开发了“为为网”网站作为公司的电子商务平台，2010年7月正式上线投入运营。2012年在计算机软件设计、计算机系统设计及信息传送等商品及服务上取得注册商标。沃商公司于2013年在APP Store平台上线了“为为网”APP。易饰嘉公司诉沃商公司上线“为为网”APP的行为侵害其商标权。由于易饰嘉公司其已经在35、38级42类上取得“为为网”的注册商标专用权，沃商公司在相同或类似商品上使用相同商标，易造成消费者的混淆，使得该案件结论较为明了。但问题是，如果其没有取得商标专用权，仅享有域名权利时能否获得保护呢？众所周知，APP一般是指智能手机的第三方应用程序和应用软件，手机用户通过手机应用商店进行下载和安装。目前较为常用的APP应用商店为苹果的APP Store和安卓系统的在线应用程序商店。在应用程序商店中，区分不同APP一般是通过名称。因此，APP名称在移动互联网环境中具有唯一性，如同域名在互联网环境中，一旦被他人在应用程序商店中抢先登记和注册，该名称即在移动互联网中获得独占性权利，同名APP将无法进入手机应用商店。如果在先权利人经营的域名具有较高知名度，他人在后将域名作为APP名称进行使用，则具有不正当竞争的风险。
四、互联网环境中，网络游戏名称的商标权问题
案例7：“炫舞”商标侵权案
2015年4月和7月腾讯公司将“炫舞”分别注册在第41类包括娱乐、在计算机网络上提供在线游戏等服务，第9类计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等商品上进行了注册，2016年3月，原告发现被告在华为应用市场、苹果应用商品游戏等平台上推广一款名称为“炫舞浪漫爱”的网络游戏。
在这里，“炫舞浪漫爱”中的“炫舞”是商标使用吗？大家一提炫舞是一种非常炫的舞蹈游戏模式，主要代表游戏名称的类别，被告还有一个重要的抗辩理由就是腾讯公司自从注册炫舞以后，从来没有单独使用炫舞，前面都加了一个前缀，所以经过腾讯公司的使用以及其他游戏名称的使用，炫舞已经日渐淡化成可以代表一类游戏的使用，认为是一种合理的使用，这表明他的游戏是炫舞类的游戏。经过消费者和同行业者在游戏、舞蹈名称上的广泛使用，该词汇已经成为炫舞类游戏的通用名称，是对舞蹈、游戏的一般性描述，是一种模式的成为而非游戏名称。经查询，目前有多个含有炫舞的商标存在，也说明商标局并未将其作为显著性的考量因素。原告并未规范使用涉案权利商标，进一步弱化了其显著性，原告未直接使用过“炫舞”，使用的均为“QQ炫舞”、“全民炫舞”等。本案一审判决侵权成立，二审在法庭调解之下，双方达成了调解协议。
案例8：“全民逆战——穿越生死线”商标侵权案
2013年1月14日、2013年2月28日、2013年1月14日、2015年4月7日，腾讯公司分别取得“逆战文字及图”在第41类服务、“逆战文字及图”在第41类、“逆战文字及图”在第9类、“逆战文字及图”在第9类服务上的商标注册，2014年11月20日，取得“穿越火线”系列商标权及在中国大陆独家运营该游戏的权利。《全民逆战—穿越生死线》游戏于2015年1月18日完成开发，泰金联公司于2015年4月20日取得登记证号为软著登字第0952500号的计算机软件著作权登记证书。
一审判决：“全民逆战—穿越生死线”属于商标性使用，但“穿越”二字显著性不强，“火线”、“火線”与“生死线”有较大差异，“逆战文字及图”的组合商标与“全民逆战—穿越生死线”文字相比，前者系“逆战”文字与图形的组合，后者仅为文字，二者整体视觉差异明显；从共有组成部分看，作为二者共同部分的“逆战”二字系固有词汇，显著性不强，同时“逆战”文字与“全民逆战—穿越生死线”整体文字有较大不同。在隔离对比的情况下，难以认定“逆战文字及图”商标与“全民逆战—穿越生死线”构成近似。
本案中，《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏相比，在游戏运行平台上，分别运行受众有一定区分的PC端与手机端；在游戏类型上，分别为第一人称射击类游戏与具有塔防特点的射击游戏；在游戏风格上，分别为写实风格与卡通风格。因存在上述不同，游戏消费者比较容易将《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏区分开，不会仅因游戏名称当中使用了部分相同或类似的文字而将类型、风格完全不同的游戏混淆。
二审判决：泰金联公司于涉案商标申请注册之后在其游戏名称、开启界面、推广宣传中对“全民逆战―穿越生死线”的使用，并不发挥识别商品或服务来源的作用，故不构成商标性质的使用。
在这里我需要跟大家一起探讨几个问题，游戏名称包括APP的名称，他们和商标什么关系？同时游戏名称的使用性条件是什么？如果不能作为商标使用，他们的商标怎么去标识？第三个问题考虑到具体像游戏、APP怎么判断的服务类似还是商品类似？是局限于游戏这样的角度来看，还是局限于APP服务的对象来看，可能主体认识上有分歧，这是我们需要进一步思考的问题。
五、互联网+时代，商品、服务类别相似的判断
商标法中规定一般商标的最大禁用权范围是禁止他人在类似商品或服务上使用近似商标，同时，还规定混淆要件作为调节禁用权范围的“阀”。司法实践中，判断商标是否构成侵权时，通常的做法是首先判断商品或服务是否构成类似或者商标是否近似，然后再判断是否构成混淆。一定程度上讲，商品或服务类似是商标侵权的前提要件。在“互联网+”环境中，商品或服务由于涉及到网络、软件以及实体经营内容使得其是否类似的判断显得尤为复杂。
案例9：滴滴打车商标侵权案
在“滴滴打车”案中，原告商标为第38类“嘀嘀”和“滴滴”（信息传递、计算机辅助信息等电信服务）、第35类“嘀嘀”商标（替他人推销、商业管理等）；被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务，并在提供服务的软件程序乘客端和司机端界面等处显著标注“滴滴（嘀嘀）”字样。原告认为被告的行为侵害了其注册商标专用权，被告则认为其提供的服务是第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪等；其经营网站的行为属于第42类主持计算机网站性质，与原告注册的服务不属于相同或类似服务，不构成侵权。北京市海淀法院从原告获准注册的第35和38类服务切入分析，认定被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务不属于信息传递、计算机辅助信息等电信服务，亦不属于替他人推销、商业管理等服务。同时，指出划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。由此可见，判决中虽然没有进行论述被告具体从事的服务属于哪个类别，在其意已然自明。同时，在杭州妙影公司诉北京小桔公司侵害“嘀嘀”商标权纠纷案中，虽然该案以调解结案，但两位主审法官撰文认为小桔公司对“嘀嘀”系列标识，既在软件商品上进行了使用，也在打车服务上进行了使用。其使用的“嘀嘀”系列标识客观上具有区分打车服务和软件商品来源的双重效果，应当认定为在打车服务和软件商品上均进行了商标使用。小桔公司在软件商品上使用“嘀嘀”系列标识的行为构成对第9类“计算机程序（可下载软件）”上注册商标的侵权，在打车服务上使用“嘀嘀”系列标识的行为不构成商标侵权。
由此可见，两个法院在判断通过APP提供服务其应属于哪个商品或服务类别时所采取的司法态度是一致的，即应从软件服务的本质出发综合进行判断。但同时，基于软件提供的服务，软件本身在相关软件市场亦应作为一种独立的商品进行考虑。正如前面所讲，在“互联网+”环境中，特别是涉及到OTO模式，判断商品或服务是否类似首先应该明确其提供的商品或服务是什么，同时考虑线下实体经济与其提供的服务之间的关系，以及其使用的计算机软件与其提供的服务之间的关系。在商标注册以及维权时进行综合考虑，而不能以一概全。
六、互联网环境中商标问题的思考
（一）商标申请注册阶段应精准定位与全盘布局相结合——以实际提供服务为中心进行周边布局：O2O模式下，首先应该明确提供的服务是什么，同时考虑线下实体经济与其提供的服务之间的关系，以及其使用的计算机软件与其提供的服务之间的关系。
（二）商标维护阶段——注意对商标的使用及使用证据的收集，同时，用混淆标准来判断商品或服务相同或类似。
（三）商标维权阶段——商标性使用、商品或服务是否类似以及混淆成为主要焦点，公证网页上的销售宣传与权利用尽等需要证据加以证明。
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