案情简介
案例一：张某虚假宣传案
办案机关：北京市石景山工商分局
办案时间：2017年10月19日
处罚结果：罚款5000元
张某于2017年7月11日取得某直销公司的直销员证，从事化妆品、保健食品、保洁用品和小型厨具的直销经营。
2017年8月，张某在从事推销保健食品的宣传中，虚夸产品功效、性能，宣称其销售的某直销公司的保健食品具有治疗多种疾病的功效，并声称从事某直销公司的直销业务短期能够取得高额收益，其宣传行为对消费者造成误导。
2017年10月，北京市石景山工商分局向张某送达行政处罚听证告知书。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见，也未申请听证。
石景山工商分局认为，当事人的上述行为违反了《直销管理条例》第五条的规定，属于直销员在直销活动中从事含有欺骗、误导等宣传和推销的行为。依据《直销管理条例》第四十三条之规定，该分局对当事人予以罚款。
案例二：安徽某生物科技有限公司发布虚假广告案
办案机关：安徽省合肥市工商局
办案时间：2017年9月22日
处罚结果：罚款9000元
安徽某生物科技有限公司于2017年6月25日在《市场星报·健康快乐周刊》发布该公司在第十届世界（中国）直销品牌节上斩获三项大奖的广告，其中包含“将孢子粉打造成为中国首屈一指的知名品牌”内容，但提供不出“首屈一指”和“知名品牌”的相关证明材料。
根据当事人与六安星报文化传媒有限公司签订的宣传合作协议，此专栏广告全年共50期，总费用15万元，核算这一期广告费用为3000元。
2017年9月，合肥市工商局向当事人送达行政处罚听证告知书。当事人未申请听证。
合肥市工商局认为，当事人的上述行为违反了《广告法》第二十八条的规定，构成发布虚假广告的行为。依据《广告法》第五十五条之规定，该局责令当事人立即停止发布虚假广告的行为，并处以罚款。
案例三：合肥市包河区某商行虚假宣传案
办案机关：安徽省合肥市工商局
办案时间：2018年6月8日
处罚结果：罚款20万元
2018年4月3日，安徽省合肥市工商局执法人员依法对合肥市包河区某保健食品商行进行日常检查，发现当事人主要从事保健食品的销售。为推销相关产品，其在店堂内悬挂有产品厂家为“浙江大学研究生实习基地”的宣传牌匾。经初步调查，当事人并没有获得浙江大学研究生院的授权。据此，合肥市工商局对此案立案调查。
经查，2018年1月初，当事人为更好地推销其销售的某直销公司的保健品，制作产品厂家为“浙江大学研究生实习基地”的牌匾，悬挂在店堂内展示宣传，而当事人并没有获得浙江大学研究生院的授权。
合肥市工商局认为，当事人自行制作虚假牌匾在经营场所展示，违反了新《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，已构成虚假宣传行为。依据新《反不正当竞争法》第二十条之规定，该局责令当事人立即停止违法行为，并处以罚款。
案例四：江某虚假宣传案
办案机关：上海市徐汇区市场监督管理局
办案时间：2017年6月9日
处罚结果：罚款30万元
江某为某直销公司上海地区代理商，主要从事该公司直销许可范围内相关商品的销售等业务。
经查，2014年7月至11月，当事人在闵行区宁谷大厦发展人员，宣传所谓项目投资方案，承诺被发展人员以认购一定金额的该公司系列商品的形式成为“高级推广代理”，如果每月有一定的销售金额（购买金额）就保持其代理资质，依据其“金字塔”层级发展的代理人数及销售金额（购买金额）向其发放“领导奖”，从而吸引被发展人员大量购买囤积其代理的直销公司系列商品。
执法人员进一步查证，被发展人员购买的商品绝大部分未转售，而是用于其自身及亲友消费甚至白白浪费。因此，这些被发展人员与当事人之间构成商品买卖关系中的消费者，而当事人向被发展人员承诺的所谓“领导奖”实际上并未发放。由于当事人向被发展人员出售的商品并无发票，所以相关违法经营额无法计算。
上述行为，有对当事人的询问笔录、书证、物证等相关证据为证。
2017年6月，上海市徐汇区市场监督管理局认为，当事人的上述行为构成《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项所指的行为，构成对商品或者服务作虚假或引人误解的宣传行为。依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款之规定，该局责令当事人改正违法行为，并处以罚款。
办案人员谈查办合肥市包河区某商行虚假宣传案体会——
明晰违法行为 准确适用法律
本案在实际办理过程中，其难点在于违法行为的定性及相关法律的适用。
当事人的商业宣传行为，从内容上看，含有虚假成分，需判断是否属于《广告法》第四条规定的利用广告弄虚作假，欺骗、误导消费者的违法行为；从目的上看，当事人自行制作授牌是为了欺骗、误导消费者，需判断是否属于新《反不正当竞争法》中所涉及的虚假宣传行为。
办案人员认为，虚假宣传行为的主体一般是商品生产者和经营者，宣传形式包括海报、传单、产品说明等，宣传手段包括不正当、不公平的虚假、夸大、欺骗等方式。虚假宣传行为不仅侵害了同业竞争的企业和消费者的利益，还损害了公平竞争的市场秩序。虚假宣传行为的目的很明确，就是利用不正当的手段为自身的商品找到市场，挤掉别人的商品，使自身能够获得更多的交易机会和更大的市场份额。而广告相较于商业宣传的特殊性在于，商品经营者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自身所推销的商品或者所提供的服务。例如，广告是指通过广播、电视、报刊、印刷品、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，而在营业场所内对商品及企业进行演示以及上门推销、举行推介会等则属于广告之外的商业宣传。
本案中，当事人在店内悬挂“浙江大学研究生实习基地”的牌匾，极易使消费者认为该产品厂家及产品与浙江大学存在一定联系，从而达到推销产品、提高企业形象的目的。由于当事人并没有通过特定的媒介和形式进行宣传，办案人员认为，其行为不属于发布虚假广告行为，本案应适用新《反不正当竞争法》第八条第二款予以定性查处。
准确理解法律本义
通过查办本案，办案人员认为，当事人蓄意制作虚构产品产地的牌匾悬挂在经营场所内，其行为扰乱了公平竞争的市场秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益。对于新《反不正当竞争法》中规制的虚假宣传行为，执法机关要有更深刻的理解。
虚假宣传的对象应是经营者的商品或者服务的相关信息。对于相关信息应作广义理解，既可以包括关于商品或者服务的自然属性的信息，如商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、有效期限等，服务的标准、质量、时间、地点等信息，也可以包括商品的生产者、经营者、服务提供者的信息，如资质、资产规模、曾获荣誉、与知名企业和知名人士的关系等信息，还可以包括商品的市场信息，如价格、销售状况、用户评价等信息。
新《反不正当竞争法》列举了商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉，同时用“等”字兜底，保证其广泛的适用性。最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以'等’其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以'等’其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”在实际执法中，如何准确适用新《反不正当竞争法》对案件定性，是执法机关在查办此类案件时首要思考的问题。同时，执法机关要根据案件的实际情况，准确理解法律本义，明晰法律的内涵和外延，如此才能准确适用法律查办案件。
□安徽省合肥市工商局经济检查执法局
今年4月，国家市场监督管理总局印发《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对当前直销企业经营的特点与问题进行了阐述，其中重点强调加强对研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等各类直销会议的监管，并强调会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。
目前，激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等会议活动较多。这类会议活动作为直销领域商业宣传的重要一部分，部分被贴上“欺骗”洗脑”的标签，并且虚假商业宣传的手段随着直销企业等从业者对监督政策变化的了解而不断花样翻新。同时，执法者对于直销领域的虚假宣传行为查处的尺度不统一，深入查处难度大，执法监管面临不小的挑战。笔者作为一名基层执法者，深感规范监管此行业之艰辛，希望从基层执法监管的角度来分析直销领域虚假商业宣传行为的特点及法律规制，为规范直销行业、推动行业健康发展提供参考。
直销领域虚假宣传行为特点与来源
商业宣传是商业活动的重要组成部分，经营者借宣传提高自身商品和服务的知名度，是十分有效的商业手段。而虚假商业宣传则是利用经营者与消费者之间信息不对称的特点，借助夸大、虚构等手段，通过欺骗和误导使消费者对商品和服务产生错误的认知，从而不当获取交易机会，牟取非法收益。
直销领域的商业宣传在形式上与非直销企业基本一致，但有其特殊性。一是所要达到的目的不同。直销领域发展至今，已不再单纯是直销企业与直销员的简单组合。从基层执法者和消费者投诉举报的角度看，有4种模式：直销企业与直销员组成的直销网络，直销企业与以直销企业经销商为代表的经营者组成的传统销售网络，有自己的组织结构和经营模式但以直销企业名义从事经营的挂靠和关联团队，非法从事直销活动的组织。4个模式共同构成一个为大众所了解的直销领域。由此，在这一领域内存在的商业宣传，一部分以销售产品为最终目的，另一部分则以招募人员、组织团队为目的，这有别于一般商业宣传目的。
二是采取的宣传方式侧重点不同。直销领域的商业宣传，商业广告所占比例较低，偏重于互联网信息发布和线下会议活动，“出你之口，入我之耳”情况十分常见。
近些年，随着电子商务快速发展，个人从事商业活动的成本急速下降，微商等销售模式对直销行业造成较强冲击。同时，直销市场竞争加剧，不少直销企业、经销商为了增加收益，在商业活动中大量进行虚假宣传，牟取不正当利益，非法直销团队更是利用虚假宣传“赚快钱”。直销领域虚假商业宣传数量快速上升，严重损害消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。
对直销领域虚假宣传行为规制依据
虚假商业宣传是日常执法活动中常见的违法行为种类，与其他的行政违法行为相比，取证难度并不大。直销领域的虚假商业宣传，由于直销行业的特殊性，在调查取证和法律适用上存在诸多难点和问题。
目前对直销领域虚假宣传行为的规制主要依据《直销管理条例》第五条、第四十三条的规定。由于直销企业大多采用直销和传统销售并行的销售模式，与其传统销售关联的经销商等经营主体不符合《直销管理条例》规定的主体要件，另外一些违法从事直销活动的经营者因其未得到直销经营许可，也不属于《直销管理条例》第五条规制的主体，这时，执法人员就需要运用《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》来规制这类主体的违法行为。
从规制范围来说，《直销管理条例》规制范围较小，主要针对直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中的虚假宣传行为。依据《直销管理条例》可以给予行政处罚的情形是有特定的主体和行为要件要求的。相比之下，《广告法》和新《反不正当竞争法》规制的范围要大得多。《直销管理条例》规定特殊主体以外的各类虚假宣传行为主要由《广告法》和新《反不正当竞争法》规制，《消费者权益保护法》主要侧重于从消费者权益受到侵害的角度来规制虚假宣传行为，并且提供了《广告法》和新《反不正当竞争法》无法规制新违法行为时的最终解决途径。
另外，在具体的案件查处过程中，虚假宣传只是作为当事人开展其他非法直销、传销活动中发展人员、构建团队的一种手段，在实际查处过程中，会被传销等行为所“吸收”，而不单独实施行政处罚。
直销领域虚假宣传具体案件剖析
执法人员在查处直销领域虚假宣传案时，如何准确适用相关法律条文？下面，笔者通过四个案例进行详细分析。
以案例一为例，此案的涉案主体是直销员。张某于2017年7月取得某直销公司直销员身份，8月在某次推广活动中，夸大所销售的保健产品功效，宣传保健品的治疗功能，同时宣称从事公司的直销业务短期内可取得高收益。执法部门认为张某的行为违反《直销管理条例》第五条的规定，按照《直销管理条例》第四十三条的规定对其罚款。
笔者认为，本案的重点在于如何分析张某的行为性质。当事人的这次推广活动其实存在两种行为表现形式：夸大产品功效、虚构治疗功效，从而诱导消费者购买产品；夸大从业远景，招募他人（终端消费者）加入直销公司。
本案对当事人行为表现形式的描述是充分的，但对两种行为表现形式是否存在不同法律后果并未详细分析。根据当事人违法行为产生后果的不同，处理过程有多种可能性。一是购买产品和加入直销公司最终都是要求消费者购买产品，消费者身份不会转化为直销员、经销商，并且对购买产品的数量金额没有特别的要求，是否愿意从事直销业务由顾客自行决定，与张某也无利害关系，则张某的身份就是违规推销的直销员，其推广行为属于标准的直销推销，对其虚假宣传行为应按照《直销管理条例》第四十三条的规定定性处罚。
二是购买产品和加入直销公司最终都需要消费者购买产品。张某是打着直销企业的名义明确希望顾客加入直销公司，消费者按照公司制度认购产品最终完成身份转化，或者张某有要求顾客购买超出其正常使用范围的产品等变相招募行为，且顾客加入直销公司与其有利益关系，则张某的身份是违规招募直销员的个人，其虚假商业宣传行为只是招募的一种手段，应按《直销管理条例》非法招募直销员进行定性处罚。
三是购买产品和加入直销公司有明显的形式区分，即张某在兜售产品的同时也在招募直销员，应根据其行为结果，即是否有人听信虚假商业宣传被误导购买产品、是否有人接受其招募加入直销，来决定张某的行为是一个行为触犯两个法条择一较重处罚，还是两个行为分别处罚。
该案在调查违法事实的过程中，依据张某持有直销员证这一情节认定张某在本案中的主体身份是直销员，依据张某在推销其所属直销公司直销产品这一情节，认定张某在本案中实施的是欺骗、误导的推销行为，笔者认为调查还存在有待深入的地方。
案例二涉及对直销与非直销行为的区分。安徽某直销企业于2017年6月25日在报纸发布广告，宣传其“将孢子粉打造成为中国首屈一指的知名品牌”，但无法提供“首屈一指”和“知名品牌”的证据或证明材料，广告费用3000元。执法机关认为当事人行为违反了《广告法》关于虚假广告的相关规定，依法对其罚款。
笔者认为，该案适用《直销管理条例》进行规制更为恰当。一是直销活动不仅指直销员向终端消费者推销商品（虽然《直销管理条例》未明确定义何为直销活动，但直销活动的共同特征是为推销产品这个最终目的服务），产品推介、招募培训直销员等服务于直销业务开展的活动，也都应当属于直销活动的范畴。二是直销企业发布广告的行为不能单纯地视为企业的普通商业行为，不能脱离宣传产品的性质和企业性质来作简单判断。直销企业为产品取得直销许可，就是为了以直销方式销售产品，为直销产品进行产品推介、开展广告宣传等行为从本质上是一种推销形式。涉案当事人本身为直销企业，其发布直销产品广告本身就是向不特定用户推销产品的行为。适用《直销管理条例》对涉案当事人的行为进行规制也许更为恰当。
由于仅看到了本案的行政处罚决定书，并没有看到案件实际全部情况，因此对于案件的法律适用，还应考虑办案的实际情况。在办案中，合理准确地处置直销领域虚假宣传违法行为，不仅要依据两个审查要点，严格取证、规范行政处罚程序也十分重要。
案例三是适用新《反不正当竞争法》作出处罚的。2018年1月，合肥市包河区某保健食品商行制作了产品厂家为“浙江大学研究生实习基地”的牌匾悬挂在店堂内，对消费者进行展示宣传。经查，该商行并没有获得浙江大学研究生院的授权，而是自行制作了虚假的牌匾在经营场所展示。执法机关依据新《反不正当竞争法》对当事人罚款。
本案从其违法事实描述看，保健食品商行实施虚假宣传的目的在于推销其销售的保健品，其本身应为直接受益人。牌匾是其自行制作悬挂的，“浙江大学研究生实习基地”是一种对产品经营者地位的标榜，是对产品性能（科技含量）的一种变相肯定，该内容虚假，极可能导致消费者对产品性能产生误解，故本案的定性处理合理合法。但其违法事实描述中还提到，“浙江大学研究生实习基地”所指的是产品厂家。根据这一可能事实，对产品厂家进行调查的情况应当在行政处罚决定书中有所体现。
直销领域虚假商业宣传行为除了应作为独立的违法行为进行规制外，还有一个作为其他违法行为组成部分或被其他违法行为“吸收”的情况。这种情况在直销领域中非常普遍，如擅自从事直销经营、违规招募直销员等非法直销行为，或者被组织策划传销行为“吸收”等。案例四就涉及此类复杂情况。江某为某直销公司上海地区代理商，其在上海市沪闵路某写字楼4楼从事直销公司直销范围内相关商品的销售等业务。2014年7月至11月，当事人宣传所谓项目投资方案，承诺参与人员以认购一定金额的直销公司系列产品的方式成为“高级推广代理”，如果每月能有一定的销售金额就保持其代理资质，依据其“金字塔”层级发展的代理人数和销售金额向其发放“领导奖”。当事人借此吸引参与人员大量认购囤积其代理的商品，但最终当事人未实际发放所谓“领导奖”，参与人也多数未进行转售，而是用于自己及亲友使用或长期囤放闲置。执法机关认定当事人虚假宣传，依据《消费者权益保护法》的相关规定对其罚款。
本案相当复杂，仅凭一份处罚决定书很难了解实际情况，但可以根据反映的一些违法事实来进行分析。一是对江某的身份进行判定。江某是某直销公司代理商，不属于直销员，在未查实直销企业委派指使其从事上述经营活动的情况下，其行为的最终获益人是本人。二是江某的行为从反映的事实看不属于直销行为。文中未提及江某作为代理商是否有自己的注册经营场所，是否脱离固定场所进行推销。从江某的行为看，其并未按照前文所述的直销方式进行销售，而是按其自行制定并宣传的经营模式，即认购商品变相收取入门费，要求参与人发展下线，以下线业绩作为计酬标准，符合传销行为的表现形式。
传销作为一种非法经营活动，对参与人员最大的诱惑就是快速致富的可能性。在发展人员过程中，虚假宣传包括对作为道具的产品的宣传及对经营模式盈利能力的宣传。传销过程中的虚假宣传是完全为发展人员服务的，故通常不单独对传销行为中的虚假宣传行为进行查处。
本案中的传销行为是十分明确的。江某明确提出含有入门费、多层次计酬的营销方案，并以此邀约他人加入，不管其主观上是否有组织传销的意图，是否有足够的行动力实施，是否最终给付了报酬，其借此获取非法收益是事实，符合传销行为的表现形式和危害情形。当然，本案的传销行为依据调查事实可能是未遂或及时中止，但一来行政处罚并无既遂、未遂和及时中止的规定，二来将未遂的传销行为定义为虚构事实欺骗消费者购买产品，也不符合虚假商业宣传的特征，间接导致无法适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制，不得不采用《消费者权益保护法》进行规制。因此，本案的违法行为定性是合理合法的。
□江苏省无锡市梁溪区市场监管局经检大队 周 正
查处直销领域虚假宣传行为要点
通过对上述4个案件进行分析，笔者认为，准确适用法律查处直销领域的虚假宣传行为，执法人员需要掌握两个要点。
第一个要点是对当事人的身份和行为目的进行判定。行政处罚讲究过罚相当，既可以简单理解为适用自由裁量的原则，也可以认为是要求行政执法调查全面完整准确。直销领域的销售模式，决定了实际销售行为的实施人未必是最终受益人，可能是最终受益人之一，而直销企业与直销人员一般不存在简单的劳动雇佣关系，不同于普通企业与其雇员的关系。直销人员的行为是个人行为还是公司行为不能简单判断，要从最终受益人的角度对经营行为进行客观整体的分析。
一是应确定当事人在整个行为过程中的层级地位，是否为行为的最终受益人，行为本身是否为其他行为服务。如果以销售产品为目的，以销售所得或销售返佣为收益，则应从其他的角度判断属于直销推销过程中的虚假宣传行为；而以推荐他人加入直销为目的，以推荐人数或被推荐人的业绩向企业索取奖励补贴的，则应从企业角度来判断。
二是要对所调查的违法行为是否有前置行为和后续行为进行判断。前置行为包括直销企业是否主动要求经销商招募人员、是否设置了认购产品与转化身份的条件、是否设置了奖励条件引导从业人员招募人员等，后续行为则包括被发展人认购产品后是否发生身份转变、被发展人人数或销售业绩是否为当事人带来额外收益等。只有进行过判定，才能确保已经完全了解涉案当事人违法行为的性质，才能保证适用法律条文的准确性，并有效避免因此产生的监管追责问题。
第二个要点是对直销与非直销行为进行判定。目前尚无明文规定直销企业不得从事传统零售批发业务，故直销企业与其经销商、代理商、合作伙伴等依据所签订的购销、供销、代销协议，可以从事一般的零售和批发业务；直销员在从事直销的同时，设立其他经营实体从事传统零售业务也未被禁止。因此直销企业及其分支机构、直销员所从事的经营活动不一定是直销活动。
《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确说明，直销企业经销商不得从事直销经营，那么如何判断经销商从事的是否为直销经营呢？
《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”直销区别于传统零售批发的一个最显著特点是在固定营业场所之外进行推销，直销员可以依托直销企业的服务网络，降低自身的运营成本和宣传成本。但随着微商以及其他新型营销模式的推广，互联网本身跨越地理界限和虚拟世界的特性，使直销与新型营销模式之间的区分已不再那么明显。
对此，笔者认为，可以从其他角度来区分直销与新型营销模式。
一是当事人采取何种销售方式，在推销过程中是否宣称其行为为直销行为，并且符合直销的基本推销形式要件。
二是当事人销售产品的价格体系是否为直销企业的直销产品价格体系，当事人的利润是否源于进销差价。《直销管理条例》第二十三条规定：“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”即产品的价格是固定的，而不是目前习惯的讨价还价。
三是对当事人是否按直销企业直销员管理模式进行管理、计酬。《直销管理条例》第二十四条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”直销员报酬由直销企业支付。执法人员重点查实当事人在直销企业如何获取利润和销售商品的报酬即可。
总而言之，判定涉案主体作出的行为是否属于直销行为，是为了确定具体违法行为在虚假广告、虚假宣传还是直销推销虚假宣传的外延范围内，从而准确适用法律条文。就目前而言，实施直销推销过程中虚假宣传的，主体身份符合直销企业、分支机构、直销员的，适用《直销管理条例》进行规制；主体身份不属于前述3个的，适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制；直销企业授意实施的，还应考虑参照《直销管理条例》追究其虚假宣传、超范围超区域直销等法律责任；在非直销活动中虚假宣传的，不论主体身份，均适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制。
特别需要说明的是，从效力上说，《广告法》、新《反不正当竞争法》的法律效力均高于《直销管理条例》，但笔者认为在处理直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中虚假宣传行为时，应首先考虑适用《直销管理条例》进行规制，原因有两点。一是《直销管理条例》的规定属于“特别规定”。虽然《直销管理条例》与《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》均不存在特别法与一般法的关系，但直销企业不同于一般企业，从设立到消灭乃至对各项行为的规范都有其特殊性。直销活动也不同于一般的企业经营活动，《直销管理条例》的各项规定是完全按照直销特点设置的，显然更贴近直销行业管理的需要。二是适应监管的需要。行政处罚的目的最终是为了行业监管服务，《广告法》、新《反不正当竞争法》关于虚假宣传的条款更倾向于市场秩序的管理，以恢复公平竞争市场秩序为目标；《直销管理条例》更倾向于对行业准入制度的维护，对相关责任人有退出直销市场的规定。按照一个违法行为触犯多个法条规定择一重处的原则，取消从业资格的处罚，明显重于相关法律法规中规定的行政罚款。
基层执法机关查处难点与思考
通过对相关案件进行分析不难看出，直销领域的虚假宣传行为往往很难作为一个独立的违法行为进行查处。涉案当事人实施虚假宣传行为的目的并不单纯是为了销售商品和提供服务。执法人员在实际办案中经常遇到两个难点：一是责任主体难确定，二是与其他违法行为关联性强较难区分。因此，基层执法机关查处此类案件相对较少，往往是对涉及直销领域的相关主体其他违法行为查无实证的情况下所产生的“副产品”。另外，从区县级市场监督管理部门的角度看，由于直销企业或者其他直销组织的本部（母公司）往往不在其管辖范围内，执法人员无法接触到企业的核心，取证手段受到制约，加上实际行为实施人流动性大、配合度低，导致结案难度大、“效益”低。
如何解决这些难题？笔者认为对于缺少取证手段的问题，最理想的方式是加强不同地区的信息交换和执法联动。究其必要性，一是直销领域虚假宣传往往不是孤案。一个团队组织不仅在一个地区活动，其虚假宣传行为的危害性也不止局限于一个地区。不同地区的执法机关互相交换案件信息，全面分析团队的组织结构和经营模式，各自采集的证据可以互相印证，能有效解决孤证不立的问题。
二是团队不管层级多少、规模如何，其产品供应渠道、销售体系和财务管理基本是一致的。加强多个地区的信息交换和合作，可以更清楚地了解违法所得总量和分配的情况，对确定的危害结果和自由裁量提供帮助。另外，加强信息交换也不应只局限于同级机构之间，基层执法机关可以通过向省、市级机关传递相关执法信息，获得上级执法机关的支持，超越地域的限制直接对涉案团队组织核心进行调查。
除了加强执法协作外，基层执法机关还要从调查方法上取得突破。前文已述，直销领域的虚假宣传行为在行为特征上不同于普通的虚假宣传行为，对其调查时不能采取同样的方式。
基层执法人员在开展调查时，需要注意两个方面。一是全面开展调查。基层执法机关在查处虚假广告、虚假宣传案件过程中，往往采取自证方式，以当事人无法提供所宣传内容的相关证据或证明材料为主要证据，方法简单有效。在查处直销领域的虚假宣传行为过程中，基层执法机关应增强主动举证的意识，对宣传材料的制作者或提供者、被宣传商品或服务的实际质量性能状况和来源等进行调查取证，确定虚假宣传的目的是什么。
二是对当事人发布虚假信息后实际的收益情况要仔细调查。除了看销售产品获利外，基层执法机关还要看涉案当事人有无通过补贴、奖金、提成等获取额外的收益，收益是作为利润还是进一步分解向下发放等。举个例子，不少直销企业目前采取所谓“俱乐部”“沙龙”等形式组织经销商团队，直接负责人按照公司规定为下级参与人提供指导、分享等服务，按照“服务质量”的好坏及“服务小时数”来获取公司给予的“服务费”。团队负责人实施虚假商业宣传行为时，对其定性处理完全可以依据新《反不正当竞争法》的相关规定查处。这些团队本身是松散的，负责人或者“服务人”本身是在以往的经销商中挑选的较有经验者。其对下级参与者的“服务”，是通过自身的成功经验来吸引他人成为经销商或者对成为经销商的参与者传授推销经验，与时下的各类推介会并无实际区别。团队负责人所获取的“服务费”，可能会含有少量企业支付的支持费用，相当于“底薪”，但主要部分仍然与其推广程度、被推广人的认购数量金额有直接关系，拿的还是“提成”。因此，基层执法机关在计算这种行为的违法所得时，不应按照负责人所获得的“服务费”来计算，而要按比例提出“服务费”的总销售额来计算。
当然，手段的丰富只是一个方面，基层执法人员调查案件的思路也需要相应调整。在对直销案件进行查处时，基层执法机关应遵循整体调查的原则，主要从两个方面展开。一是主体调查的整体性，不仅调查涉案主体的相关行为，对关联主体的行为以及关联关系本身也应进行调查。从以往查处的直销领域虚假宣传案件看，执法人员对直销员、经销商等实际行为人的虚假宣传行为本身要分目的、过程和结果进行调查，对关联的直销企业及其分支机构等上层机构在具体行为产生和发展过程中所起的作用也应进行相应的调查。对上层机构是否采取纵容、默许的态度，是否提供产品、计酬方面的技术支持等可以解释上下级关系的内容，也是执法人员调查重点。二是违法行为调查的整体性，对不同违法行为之间的主从关系、包容关系要加以分析。虚假宣传与违规招募直销员、虚假宣传与超范围销售直销产品、虚假宣传与违规直销员培训、虚假宣传与违规推销、虚假宣传与组织策划传销这些常见的复合问题，时刻考验着执法人员的执法能力和水平。
基层执法机关查处注意问题及建议
综合对上述4个案件的分析，笔者结合实际执法情况，对查处直销领域虚假宣传案件经常遇见的问题作一个归纳。
一是对案件调查简单化。有些基层执法机关对涉及直销违法行为的调查较为简单，部分定性的排他过程几乎没有。究其原因，是基层执法机关在相关案件调查过程中预先设定了具体的违法行为导致的。不管是出于办案成本的考虑，还是由于办案人力不足的现实情况，基层执法人员有时会凭经验和初步调查结果设定一个违法行为的预设方案，然后按照方案有针对性地进行取证和制作案件材料。对于日常简单的案件而言，这种方式可以提高效率、减少办案出错的概率，对提高案件卷宗质量也有益处。但是，直销领域的虚假宣传是个复杂行为，预设方案排除的证据类型，可能会带来定性方面的变化。因此，基层执法机关在对直销案件进行调查时，应全面采集各种证据，根据证据链分析得出最终结论，排除其他定性的可能。
二是孤立看待虚假宣传行为。有些基层执法机关将当事人在推销过程中的虚假宣传行为人为地从整个经营活动中切割出来，导致最终定性时选择的违法行为种类无法涵盖整个案件本身。实践中，传销、经销商变相招募人员进行非法直销的行为较难调查，其组织结构中不同层级之间往往具有隔断机制，上层机构可以通过“断尾求生”，将自身排除在法律法规追究的违法行为之外，基层执法机关在查处时常常遇到是否“再进一步”的难题。作为工作在基层一线的执法者，笔者认为出现不可查明的违法行为是可能的，但“片段式”的查处方式需要建立在经过全面调查、对采集的证据作全面分析的基础上，要对调查中发现的不可查明的情况作充分说明，更要确认截取的“片段”是可以单独成案的，不然作出的行政处罚就难言准确了。
需要强调的是，虽然有观点认为《直销管理条例》与目前快速发展的直销行业相比较为滞后脱节，但笔者认为《直销管理条例》并不是脱离现实的，其立法时预留的应变空间仍然发挥着巨大的作用。《直销管理条例》对直销本质的描述是准确的，对直销基本原则、直销企业活动基本原则的规定是充分而严谨的。直销从业者纵然变化出多种经营模式，但其基本组织关系和管理体系并未完全跳出《直销管理条例》划定的范围。在《直销管理条例》修订之前，执法人员如何吃透法律法规精神，用足用好现有的法律法规，通过综合运用《直销管理条例》和《广告法》、新《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等其他法律法规，加强对直销从业者的监管，引导直销从业者诚信自律，有效规范直销行业、推动行业健康发展，是目前应首要考虑的问题。
□江苏省无锡市梁溪区市场监管局经检大队 周 正
内蒙古库伦旗查处某公司跨区域从事直销经营活动案
办案机关：内蒙古自治区库伦旗工商局
办案时间：2016年12月23日
处罚结果：罚款30万元
2015年3月16日，内蒙古自治区库伦旗工商局接到举报，称有人在原交通局家属楼从事传销活动。库伦旗工商局派出执法人员开展现场检查，发现涉嫌传销人员3人，涉嫌用于传销的电脑1台、笔记本2本、某科技集团公司产品1件。执法人员依法暂扣上述物品。
执法人员现场检查发现，自然人白某、齐某等人在未办理营业执照的情况下，在当地推广、销售由某科技集团公司提供的直销产品，并与当事人有资金往来关系。
经查，当事人于2013年12月获批在云南等地开展直销经营活动，但尚未在内蒙古获得批准开展直销。执法人员对涉案人员进行询问，白某称已向当事人申请开办专卖店，该公司受理了其申请。在案发现场，白某未能提供任何合法手续及证件。经询问，当事人承认白某向其提交了设立专卖店的申请，正在受理中，白某的货源是当事人提供的。经进一步查证，执法人员获取白某、齐某等人与当事人的网上经济往来记录，但原始账目丢失。
库伦旗工商局认为，由于证据不足，当事人涉嫌从事传销活动不成立，但其上述行为违反了《直销管理条例》第十条第一款的规定，属跨区域从事直销经营行为。依据《直销管理条例》第三十九条之规定，该局责令当事人立即停止违法行为，没收某科技集团公司产品一件，并处以罚款。
案评——
查办跨区域从事直销经营活动案需注意三个方面
本案是一起典型的直销企业跨区域开展直销经营活动的案件，是直销行业中较为普遍的违规行为。《直销管理条例》第十条第一款和第二款明确指出：“直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构（以下简称分支机构）。直销企业在其从事直销活动的地区应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。”直销企业的直销区域由国务院商务主管部门核定，相关信息可以在商务部直销行业管理网站上查询。本案中，涉事直销企业未在当地设立对应的分支机构及服务网点，未依法取得在内蒙古的直销业务许可却开展直销经营活动，超出直销企业核定的直销区域，构成直销违规行为。
执法要点
查处跨区域从事直销经营活动案的取证要点主要包括两个方面：一是确定涉事直销企业在当地有没有开展直销活动，二是涉事直销企业是否取得当地的直销业务许可。针对跨区域违规直销行为日益频发的态势，笔者认为市场监管部门在案件查办过程中应当注意以下三点。
一是重视第一现场取证。跨区域经营的地理格局决定了网络必然是连接双方的重要渠道，而此类网络证据难获取、专业性强和易灭失，一直是执法部门的取证难点。本案中，库伦旗工商局第一时间联合公安机关对涉案现场突击检查，并及时对后台数据进行固定取证。尽管该服务器很快就被关闭，但既有的电子证据已经能证实相关人员确实在当地开展直销产品销售活动，给了涉事直销企业巨大的压力。因此，此类案件的现场取证厚度决定了后续的调查深度，而加强部门合作、引入技术办案，则是深化现场取证厚度的必要路径。
二是明确违法主体，明晰调查方向。跨区域违规直销行为虽然会体现为某些个人或其他主体在末端的经营行为，但这一违法行为的直接责任主体是直销企业，案件的调查重点也应当放在“跨区域”上。在案件查办过程中，执法部门应当重视收集能够串联起直销企业和末端经营者的往来证据，例如直销企业的货款收取、直销报酬的发放及产品邮寄等记录，以便在后续定性中争取主动。本案中，库伦旗工商局取得了涉事直销企业与相关个人的发货记录及经济往来材料，直接证明涉事直销企业是这一违法行为的实施主体，并就定性问题得到上级部门的支持和肯定，适用法律准确，处罚尺度合理。
三是积极形成社会共治格局。跨区域违规直销必然涉及不同地域的各个管理部门，在本案的调查过程中，有效的部门合作机制有力助推了案件的查办。据此可以看出，不论是库伦旗当地多部门参与的联席会议制度，还是向银行、异地第三方清算机构的协查请求，或是同涉事直销企业属地监管部门的沟通配合，都体现出社会共治格局逐步形成，对此类违规行为有巨大的震慑力。
办案心得
直销行业的规范和有序发展，一方面离不开完善的法律法规约束和有效的监管体系；另一方面，也需要行业的自律。2018年4月，国家市场监督管理总局接连下发了《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》及《关于开展查处以直销名义和股权激励、资金盘、投资分红等形式实施传销违法行为专项行动的通知》，及时指出当下直销行业存在的一些问题，表明政府及相关部门进一步加强规范、促进直销行业健康发展的决心。借此案例，笔者认为直销企业应当在日常经营中做到两点。
一是树立底线思维，增强合规意识。随着直销行业规模不断扩大，行业内部的竞争也愈发激烈。逐利可以是企业发展的目标之一，但不可以成为挑战法律底线的理由。直销行业经过多年发展，其经营方式已被社会逐渐认可。直销企业应将合规的经营思维真正融入企业发展的价值理念之中。直销企业一方面应加大对直销员和经销商的管控力度，增加合规考核在绩效评定中的权重，斩断违法行为背后的利益链条；另一方面也应加强自身管理，重点关注产品及资金的流向，对于那些明显不符合市场规律、流向非直销区域外的订单，要加大审核力度，强化数据分析，做到事前介入，主动规避违法违规行为的发生。
二是认清行业格局，对标优秀企业。在未来很长一段时间内，我国直销行业可能持续低速发展。在行业产品同质化严重的现状下，销售方式和销售渠道的革新固然能带来短时间的收益，但无法形成持续的内生增长机制。要避免“劣币驱逐良币”现象的发生，直销企业一方面应当认清行业发展的规律，摒弃浮躁跟风的经营思维；另一方面还要深入挖掘自身优势，苦练内功，从拼区域、拼价格、拼团队转换为拼产品、拼服务、拼形象，打造自身的核心竞争力。当下直销行业的发展，考验着每一个从业者的定力，也考验着企业经营者的决策能力。
一花独放不是春，百花齐放春满园。产品丰富且贴合人民生活需求的直销企业，没必要铤而走险触碰法律红线。因此，打铁还需自身硬，期待直销行业真正迎来发展的春天。
□案评人 周 皓
（上海市市场监督管理局）
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